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ACÓRDÃO Nº 281/2020

Processo n.º 908/2019

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. A. apresentou participação criminal pela prática de crimes de infidelidade, furto e abuso de confiança, a qual deu origem aos autos de inquérito n.º 1290/11.9T3AVR, que culminaram na prolação de um despacho de arquivamento pelo magistrado do Ministério Público, por entender que não foram recolhidos, durante o inquérito, indícios da prática de crimes.

1.1. Inconformada com tal decisão, A., entretanto constituída assistente, requereu a abertura de instrução, tendo em vista a pronúncia do arguido B. pela prática de um crime de furto, previsto e punido pelo artigo 203.º do Código Penal, e um crime de abuso de confiança, previsto e punidos pelo artigo 205.º do Código Penal, e, ainda, a pronúncia dos arguidos B., C. e D. pela prática de um crime de infidelidade, previsto e punido pelo artigo 224.º do Código Penal.

O processo correu termos no Juízo de Instrução Criminal de Águeda.

1.1.1. Por decisão proferida após a realização do debate instrutório, foram declaradas nulidades do inquérito, sendo os autos remetidos ao Ministério Público.

1.1.2. O Ministério Público entendeu terem sido apurados indícios da prática de factos correspondentes a crimes particulares e notificou a assistente para deduzir acusação particular.

A assistente requereu (novamente) abertura de instrução.

1.1.3. Após diversas vicissitudes processuais na fase de instrução – que não se relatam por serem indiferentes à dinâmica processual relevante para o presente recurso –, após a realização do debate instrutório e antes da decisão instrutória, E. (o ora Recorrente) requereu a sua constituição como assistente. Invocou, em síntese, que a assistente A. faleceu em 27/03/2018, deixando como herdeiros os dois filhos, arguidos nos autos (C. e D.), e o sobrinho E., o requerente.

1.1.4. Foi proferida decisão instrutória, datada de 31/08/2018, que pronunciou os arguidos pela prática de um crime de infidelidade, previsto e punido pelo artigo 224.º, n.º 1, do Código Penal.

1.1.5. Os arguidos pugnaram pelo indeferimento do requerimento de constituição como assistente apresentado por E..

1.1.6. Foi proferido despacho pelo Juízo de Instrução Criminal de Aveiro (na sequência da extinção do Juízo de Instrução Criminal de Águeda), datado de 31/10/2018, que admitiu a intervenção de E. como assistente.

1.1.7. O assistente e o arguido B. interpuseram recurso do despacho de pronúncia. Os arguidos C. e D. interpuseram recurso do despacho que admitiu a constituição de E. como assistente, alegando, em síntese, que um herdeiro testamentário carece de legitimidade para ser investido nessa qualidade, seja pela alínea c), seja pela alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do Código Penal, ainda que, como parte civil, possa ser titular de direitos de crédito e, nessa medida, interessado no andamento do processo.

1.1.8. O assistente apresentou contra-alegações no recurso interposto pelos arguidos C. e D., alegando: “[…] estar em causa condutas dos arguidos ofensivas de direitos patrimoniais que integram a herança” de que é titular; que a qualidade de herdeiro releva para o efeito quando “[…] os interesses ofendidos são os próprios interesses da herança”; ter interesse em recorrer da vertente penal; e que o direito de se constituir assistente decorre, ainda, da circunstância de ser descendente de um irmão da primitiva assistente.

1.2. No Tribunal da Relação do Porto, foi proferido acórdão, datado de 30/04/2019, no qual se decidiu: (a) declarar extinto, por prescrição, o procedimento criminal contra os arguidos pela prática de um crime de infidelidade, previsto e punido pelo artigo 224.º, n.º 1, do Código Penal; (b) julgar procedente o recurso interposto do despacho que admitiu a constituição de E. como assistente “[…] e, em consequência, revogar [essa] decisão”; (c) declarar extinta a instância do recurso interposto pelo arguido B., por impossibilidade superveniente da lide; e, por fim, (d) “[…] rejeitar, por falta de legitimidade, o recurso interposto por E. do despacho de não pronúncia” (fls. 2335).

Os fundamentos dessa decisão, no que respeita ao recurso interposto do despacho que admitiu a constituição de E. como assistente, foram os seguintes:

“[…]

Lidas as conclusões do recurso, a questão trazida à apreciação deste tribunal reconduz-se à legitimidade de um sobrinho da assistente e seu herdeiro testamentário poder constituir-se assistente.

Sustentam os recorrentes que um herdeiro testamentário carece de legitimidade para se constituir como assistente nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 68.º do C. P. Penal, não sendo tal situação enquadrável na alínea a) do mesmo preceito legal.

Dispõe o artigo 68.º do C. P. Penal:

‘1 – Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito:

a) Os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos;

b) (…);

c) No caso de o ofendido morrer sem ter renunciado à queixa, o cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens ou a pessoa, de outro ou do mesmo sexo, que com o ofendido vivesse em condições análogas às dos cônjuges, os descendentes e adotados, ascendentes e adotantes, ou, na falta deles, irmãos e seus descendentes, salvo se alguma destas pessoas houver comparticipado no crime;

d) (…);

e) (…).

2 – Tratando-se de procedimento dependente de acusação particular, o requerimento tem lugar no prazo de 10 dias a contar da advertência referida no n.º 4 do artigo 246.º.

3 – Os assistentes podem intervir em qualquer altura do processo, aceitando-o no estado em que se encontrar, desde que o requeiram ao juiz:

a) Até cinco dias antes do início do debate instrutório ou da audiência de julgamento;

b) Nos casos do artigo 284.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 287.º, no prazo estabelecido para a prática dos respetivos atos.

c) No prazo para interposição de recurso da sentença.’

No caso em apreço, por despacho proferido em 01/07/2011 foi admitida a intervir como assistente A. (fls. 231).

A assistente A. faleceu em 27/03/2018, tendo E., em 10/04/2018, na qualidade de sobrinho e herdeiro testamentário, requerido a sua constituição como assistente, o que foi deferido, por despacho proferido em 25/09/2018 (fls. 3120).

Do teor do art. 68.º, n.º 1, alínea e), do CPP resulta que no caso de morte do ofendido podem constituir-se assistentes duas classes de pessoas, em função da sua relação de natureza familiar ou equiparada com o ofendido falecido. Na primeira classe a lei integra o cônjuge não separado de pessoas e bens, a pessoa com quem o falecido vivesse em condições análogas às dos cônjuges, os descendentes e adotados, ascendentes e adotantes. A segunda classe de pessoas, a quem a lei confere legitimidade na falta das pessoas que integram a primeira classe, é integrada pelos irmãos do ofendido falecido e seus descendentes. Também da letra do preceito resulta que só entre aquelas duas classes de pessoas, a lei de processo prevê uma relação de precedência, nada referindo sobre eventual precedência entre as pessoas que integram cada uma daquelas classes.

Perante o silêncio da lei a tal respeito, a doutrina tem entendido que não existe ordem de preferência entre os membros da mesma classe (V. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2009, pág.204, Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 9.ª edição, pág.208).

Como bem refere o Sr. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, sendo os filhos da assistente alegadamente autores dos crimes denunciados, só poderiam constituir-se assistentes, no caso de falecimento da primitiva assistente, os irmãos e seus descendentes.

Ora, E. é filho de um irmão da assistente, como consta do testamento junto aos autos. Assim, a sua constituição como assistente seria possível ao abrigo do art. 68.º, n.º 1, alínea e), do CPP.

Porém, mostra-se excedido o prazo para a constituição de assistente face ao disposto na alínea c) do n.º 3 do art. 68.º do CPP.

O art. 68.º, n.º 3, prevê que o assistente pode intervir em qualquer altura do processo, aceitando-o no estado em que se encontrar, o que significa que pode participar nos atos processuais que decorram após ter sido admitido a intervir nos autos, mas sem questionar os atos anteriores à sua intervenção. Porém, esta intervenção tem restrições temporais. Interessa-nos in casu a que consta da alínea a), que faz depender a admissão da intervenção como assistente de requerimento apresentado até cinco dias antes do início do debate instrutório ou da audiência de julgamento.

A pessoa com legitimidade para se constituir assistente se quiser intervir na instrução, tem que o requerer até cinco dias antes do início do debate instrutório. Se o não fizer fica definitivamente impedida de intervir no debate instrutório assim como de recorrer da decisão instrutória. Ou seja, se a decisão instrutória for uma decisão de não pronúncia, o interessado que não se constituiu assistente até cinco dias antes do início do debate instrutório fica impossibilitado de reagir contra aquela decisão. Quando a decisão instrutória tenha sido a pronúncia, ainda que parcial, implicando o prosseguimento dos autos para a fase de julgamento, o interessado pode requerer a sua constituição como assistente até cinco dias antes do início da audiência de julgamento, não podendo, porém, questionar o decidido na fase da instrução, designadamente recorrer da decisão instrutória na parte em que não tiver pronunciado o arguido […].

No caso presente, a decisão instrutória não pronunciou o arguido B. pelo crime de furto qualificado e pelo crime de abuso de confiança e pronunciou todos os arguidos pelo crime de infidelidade, sendo que foi declarado extinto o procedimento criminal por este ilícito. Posto isto, os autos não prosseguem para a fase de julgamento, pelo que o requerimento para constituição de assistente é extemporâneo.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2.1. Por requerimento de 07/05/2019, o Recorrente E. arguiu a nulidade do acórdão de 30/04/2019 e, subsidiariamente, pediu a respetiva reforma.

1.2.2. Por requerimento de 13/05/2019, o Recorrente E. interpôs recurso do acórdão de 30/04/2019 para o Tribunal Constitucional, nos termos seguintes:

“[…]

[N]ão se conformando com o douto acórdão que julga extemporâneo o seu requerimento de admissão aos autos como assistente – e que, em consequência, rejeitou o recurso por si interposto – com fundamento na alínea c) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, por entender que, na interpretação adotada no mencionado douto acórdão, a referida norma é inconstitucional por violação do disposto no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, vem interpor recurso do referido acórdão, para o Tribunal Constitucional, por tal acórdão ter aplicado norma inconstitucional, o que não se aceita, com os fundamentos que a seguir vão expostos.

A inconstitucionalidade aqui invocada, é suscitada no presente recurso ao abrigo da jurisprudência do Tribunal Constitucional que excecionalmente admite o recurso, dispensando o interessado de a ter suscitado durante o processo, até à decisão de que se recorre, porquanto não era exigível que o recorrente antevisse a possibilidade de aplicação da norma objeto deste recurso, nomeadamente com a interpretação adotada, nos termos em que o foi, de modo a impor-se-lhe o ónus de suscitar a questão da sua inconstitucionalidade, antes da decisão recorrida, tendo-se designadamente em conta que o douto acórdão decide o recurso dos arguidos com um fundamento diferente daquele que eles invocaram, sem sequer ter notificado o ora recorrente para exercer o contraditório relativamente a esse diverso fundamento.

Fundamentos do presente recurso:

1. O douto acórdão em questão julga procedente o recurso interposto pelos arguidos C. e D. – e, como consequência, rejeita o recurso interposto pelo ora recorrente – com o argumento de que o debate instrutório teve início em 31.05.2017 e o ora recorrente apenas pediu a sua constituição como assistente em 10.04.2018.

Ou seja,

2. Com o fundamento de que o ora recorrente não pediu a sua constituição como assistente até cinco dias antes do início do debate instrutório, mas depois desse prazo, que é o estabelecido pela alínea c) do n.º 3 do artigo 68.º do [CPP].

Ora,

3. Ao considerar extemporâneo o pedido de constituição de assistente do ora recorrente, por não ter sido formulado até cinco dias antes do início do debate instrutório, o douto Tribunal da Relação não levou em consideração o facto de o ora recorrente apenas ter intervindo nos autos em substituição e como sucessor da primitiva assistente A., falecida após o início do debate instrutório.

Com efeito,

4. A referida A., na sua qualidade de ofendida, requereu oportuna e tempestivamente a sua admissão aos autos como assistente, estatuto que lhe foi atribuído.

5. Nessa qualidade de assistente requereu a abertura de instrução (aliás por duas vezes!).

6. Nessa mesma qualidade participou, ainda, em todo o debate instrutório.

Na verdade,

7. Ao tempo do debate instrutório, a ofendida e primitiva assistente ainda estava viva.

8. O que sempre excluiria, então, a legitimidade do ora recorrente para intervir nos autos naquela qualidade.

9. Já que a referida ofendida e assistente faleceu no decurso nos cerca de nove meses (!) que mediaram entre a decisão de alterar os factos não substanciais e a decisão instrutória – ou seja, nos mais de quinze meses (!) decorridos entre o início do debate instrutório e a prolação da mencionada decisão.

Assim,

10. Na perspetiva do douto acórdão em análise, só antecipando a morte da primitiva assistente poderia o ora recorrente assumir, nestes autos, a defesa dos interesses e direitos que lhe cabem, na qualidade de seu sucessor.

11. Direitos e interesses que, inquestionavelmente, lhe conferem legitimidade para se constituir assistente.

12. É como se o Venerando Tribunal da Relação do Porto entendesse que a primitiva assistente devia ter morrido até cinco dias antes do início do debate instrutório, para assim conferir ao seu sobrinho e herdeiro, ora recorrente, a possibilidade de defender os direitos que, por testamento, lhe outorgou, dos quais decorre a sua legitimidade.

13. Interpretação absurda que, manifestamente, a Lei não pode consentir.

14. A interpretação e aplicação que o douto Tribunal Recorrido faz da citada norma da alínea c) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, teriam todo o cabimento no caso de o requerimento de constituição de assistente do recorrente não ter resultado do falecimento da assistente inicial, destinando-se a permitir que o recorrente lhe suceda na referida qualidade e funções.

15. Mas já não quando o que se pretende é assegurar que a intervenção de uma assistente, legal e inquestionavelmente constituída como tal, seja continuada pelo seu legítimo sucessor – como é o caso.

Com efeito,

16. O douto acórdão em apreço ignorou esse facto da maior relevância de que o ora requerente interveio nestes autos como sucessor de alguém que já havia sido, em tempo oportuno, admitida como assistente.

17. Aos cinco dias que precederam a abertura do debate instrutório, estava constituída nos autos como assistente a pessoa que, nessa data detinha legitimidade para o efeito.

18. Como é óbvio, o ora recorrente só adquiriu legitimidade para se constituir assistente com o falecimento da primitiva assistente.

19. Mas sempre se terá de entender que ocupou, então, a posição processual da primitiva assistente, a quem sucedeu.

20. Sob pena de se fazer depender a possibilidade de o sucessor exercer a defesa dos seus legítimos interesses – daqueles mesmos interesses que a lei considera suficientemente relevantes para lhe reconhecer legitimidade para pedir a constituição como assistente – de um facto aleatório, que escapa completamente ao seu controlo.

Assim,

21. O raciocínio subjacente à douta decisão em análise consubstancia um verdadeiro anacronismo, ao sustentar que o pedido de constituição de assistente pelo ora recorrente deveria ter sido formulado quando a assistente inicial ainda estava viva e no pleno exercício dessas funções.

22. A interpretação adotada não valoriza, pois, o facto de o ora requerente ter intervindo nos autos como sucessor da primitiva ofendida e assistente.

23. Tal interpretação – intoleravelmente literal e simplista – recusa ao recorrente a possibilidade de exercer os seus direitos.

24. Consubstanciando verdadeira denegação, ao ora recorrente, do acesso ao Direito e aos Tribunais previsto no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.

25. Pelo que, na interpretação que lhe é dada no douto acórdão que antecede, a norma da alínea c) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal sempre se terá de considerar inconstitucional, por violação do referido artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui se invoca.

Anote-se que,

26. O douto acórdão recorrido tem um fundamento diverso daqueles que foram invocados pelos arguidos no respetivo recurso.

27. Sendo certo que o ora recorrente em nenhum momento foi notificado – como, de resto, devia ter sido – para se pronunciar sobre este diverso fundamento em que o acórdão recorrido se sustenta.

Deste modo,

28. A inconstitucionalidade aqui invocada, é suscitada no presente recurso ao abrigo da jurisprudência do Tribunal Constitucional que excecionalmente admite o recurso, dispensando o interessado de a ter suscitado durante o processo, até à decisão de que se recorre, por quanto não era exigível que o recorrente antevisse a possibilidade de aplicação da norma objeto deste recurso, nomeadamente com a interpretação adotada, nos termos em que o foi, de modo a impor-se-lhe o ónus de suscitar a questão, antes da decisão recorrida.

Na verdade,

29. O ora recorrente não dispôs de qualquer oportunidade processual para suscitar, anteriormente, a inconstitucionalidade aqui em causa, quer pela forma inesperada como esta questão surge apenas no acórdão recorrido, quer pela forma ainda mais inesperada como ali é tratada.

30. Obviamente ninguém, com normal discernimento, poderia prever que o douto Tribunal da Relação viria a considerar extemporâneo o requerimento formulado pelo recorrente, com o argumento de que tal requerimento não foi formulado até cinco dias antes do início do debate instrutório.

31. Ignorando que ao tempo do debate instrutório – e até muito depois deste concluído – ainda era viva a primitiva ofendida e assistente.

32. E desvalorizando o facto de ora recorrente ter passado a ter interesse na lide, por sucessão da referida assistente e em sua substituição.

Na verdade,

33. Só pelo inesperado desta situação é que se não suscitou, a inconstitucionalidade objeto deste recurso.

Concluindo:

1. O douto acórdão recorrido julgou extemporâneo o pedido de constituição como assistente, formulado pelo ora recorrente, imediatamente após a morte da primitiva assistente, de quem é sobrinho e herdeiro testamentário, com o argumento de que este pedido não foi formulado até cinco dias antes do início do debate instrutório.

Sucede que,

2. Aquando do início do debate instrutório, o estatuto e a qualidade de assistente estavam conferidos à ofendida A., de quem o ora recorrente é sucessor.

3. A referida assistente faleceu em 27.03.2018, ou seja, entre a decisão de alteração de factos não substanciais e a decisão instrutória.

4. De modo que o ora recorrente só adquiriu o direito a ser constituído assistente – na sua referida qualidade de sobrinho e herdeiro testamentário da primitiva assistente – depois de concluído o debate instrutório.

5. Sendo certo que esse direito decorre da morte da primeira assistente e se justifica pela necessidade de preencher a sua falta.

6. Tendo um manifesto caráter sucessório.

7. Razão pela qual nunca poderia ter sido exercido em momento anterior à morte da primitiva assistente.

8. Todavia, a recusa do Tribunal da Relação em admitir que o ora recorrente sucedesse nos autos, como assistente, à falecida A., é impeditiva da proteção dos direitos que lhe assistem, nessa sua dupla qualidade, quer de sobrinho da falecida ofendida, quer na de seu herdeiro.

9. Consubstanciando verdadeira denegação de justiça.

Assim,

10. Pelas razões expostas, na interpretação – inaceitavelmente literal e simplista – que lhe dá o douto acórdão recorrido, a norma da alínea c) do n.º do artigo 68.º do Código de Processo Penal tem de ser considerada inconstitucional por violação das normas do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.

11. Por força do citado artigo 20.º, a norma da alínea c) do n.º do artigo 68.º do Código de Processo Penal não pode considerar-se aplicável, nos termos em que o foi pelo douto acórdão recorrido, aos casos em que ocorre o falecimento de um assistente e se pretende que as suas funções sejam assumidas, em sua substituição, por quem tem legitimidade para lhe suceder.

12. Pelo que a referida norma da alínea c) do n.º do artigo 68.º do Código de Processo Penal, na interpretação preconizada no douto acórdão recorrido deve ser julgada inconstitucional.

13. Esta inconstitucionalidade não foi anteriormente suscitada porque não era previsível a aplicação desta norma, nomeadamente na interpretação adotada pelo douto acórdão recorrido.

14. Efetivamente o recorrente não podia prever que se viesse a julgar extemporâneo o seu pedido de constituição de assistente, com base na citada interpretação da norma da alínea c) do n.º do artigo 68.º do Código de Processo Penal.

15. Mormente quando esta questão nunca havia sido suscitada nos autos, nunca lhe tendo sido dada a possibilidade de exercer o contraditório.

[…]”.

1.2.3. Por acórdão de 10/07/2019, do Tribunal da Relação do Porto, foram indeferidos os pedidos de declaração de nulidade e reforma do acórdão de 30/04/2019.

1.2.4. Por despacho de 17/09/2019, o recurso para o Tribunal Constitucional foi admitido no Tribunal da Relação do Porto.

1.2.5. No Tribunal Constitucional, foi proferido despacho, pelo relator, no sentido da notificação do Recorrente para indicar a alínea do n.º 1 do artigo 70.º da LTC ao abrigo da qual interpõe recurso e, ainda, para enunciar, com precisão, a norma que pretende submeter à apreciação do Tribunal Constitucional.

1.2.6. O Recorrente respondeu ao convite, após o que foi proferido segundo despacho, pelo relator, com o seguinte teor:

“[…]

O Recorrente foi convidado a, nos termos do artigo 75.º-A, n.^os 1, 5, 6 e 7, querendo, no prazo de 10 dias, suprir insuficiências formais do requerimento de interposição do recurso.

Em resposta ao despacho, indicou que o recurso é interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

Enunciou como norma a fiscalizar a contida na alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual se exclui a possibilidade de constituição como assistente, decorrido o prazo nela consignado, daquele que só adquire legitimidade para se constituir como tal em consequência da morte de quem tempestivamente havia requerido a sua constituição como assistente e foi admitido como tal.

Sobressai que a alínea do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal que refere nesta enunciação – a alínea a) – é diferente da alínea que indicou inicialmente no requerimento de interposição do recurso – a alínea c).

No entanto, deve ter-se presente que, nesse mesmo requerimento, ao enquadrar o problema, refere que como fundamento da decisão recorrida “que o ora recorrente não pediu a sua constituição como assistente até cinco dias antes do início do debate instrutório, mas depois desse prazo, que é o estabelecido pela alínea c) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Civil”.

É evidente que se trata de um lapso de escrita, pois o prazo em questão, ao qual se referia a decisão recorrida, é o da alínea a).

Ademais, é a própria decisão recorrida que induz o lapso, ao incorrer nele (cfr. as primeiras linhas de fls. 2334).

Assim, e apesar de o Recorrente não ter assinalado, como devia, a retificação de erro de escrita, releva-se o lapso evidente, tendo o recurso por objeto a norma contida na alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual se exclui a possibilidade de constituição como assistente, decorrido o prazo nela consignado, daquele que só adquire legitimidade para se constituir como tal em consequência da morte de quem tempestivamente havia requerido a sua constituição como assistente e foi admitido como tal.

Notifique as partes para alegações, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 79.º, n.º 1, da LTC, com cópia do presente despacho, devendo ter-se por referência a norma supra delimitada.

[…]” (sublinhados conforme original).

1.2.7. O Recorrente ofereceu alegações, das quais consta, designadamente, o seguinte:

“[…]

1. O douto acórdão da Relação do Porto proferido nos autos acima identificados julgou procedente o recurso interposto pelos arguidos C. e E. – e, como consequência, rejeitou o recurso interposto pelo ora recorrente – com o argumento de que o debate instrutório teve início em 31.05.2017 e o ora recorrente apenas pediu a sua constituição como assistente em 10.04.2018.

Ou seja,

2. Com o fundamento de que o ora recorrente não pediu a sua constituição como assistente até cinco dias antes do início do debate instrutório. mas depois desse prazo, que é o estabelecido pela alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal.

Ora,

3. Ao considerar extemporâneo o pedido de constituição de assistente do recorrente, por não ter sido formulado até cinco dias antes do início do debate instrutório, o douto Tribunal da Relação do Porto não levou em consideração o facto de o aqui recorrente apenas ter intervindo nos autos em substituição e como sucessor da primitiva assistente, sua tia, A., falecida após o início do debate instrutório, a qual, por testamento, o instituiu herdeiro da sua quota disponível.

4. Sendo certo que os herdeiros legitimários da primitiva assistente, seus filhos, são arguidos nos autos em questão.

Com efeito,

5. A referida A., na sua qualidade de ofendida, requereu oportuna e tempestivamente a sua admissão aos autos como assistente, estatuto que lhe foi atribuído.

6. Nessa qualidade de assistente requereu a abertura de instrução (aliás por duas vezes!).

7. Nessa mesma qualidade participou, ainda, em todo o debate instrutório.

Na verdade,

8. Ao tempo do debate instrutório, a ofendida e primitiva assistente ainda estava viva.

9. O que sempre excluiria, então, a legitimidade do ora recorrente para intervir nos autos naquela qualidade, fosse como seu sobrinho, fosse como seu herdeiro e sucessor.

10. Já que a referida ofendida e assistente faleceu no decurso nos cerca de nove meses que mediaram a decisão de alterar os factos e a prolação da decisão instrutória – ou seja, nos mais de quinze meses decorridos entre o início do debate instrutório e a mencionada decisão.

Assim,

11. Na perspetiva do douto acórdão em análise, só antecipando a morte da primitiva assistente poderia o ora recorrente assumir, naqueles autos, a defesa dos interesses e direitos que lhe cabem, na dupla qualidade de sobrinho e sucessor da primitiva ofendida.

12. Direitos e interesses que, inquestionavelmente, lhe conferem legitimidade para se constituir assistente.

13. É como se o Venerando Tribunal da Relação do Porto entendesse que a assistente inicial devia ter morrido até cinco dias antes do início do debate instrutório, para assim conferir ao seu sobrinho e herdeiro, ora recorrente, a possibilidade de defender os direitos de que decorre a sua legitimidade para as funções em causa.

14. Interpretação absurda que, manifestamente, a Lei não pode consentir.

15. A aplicação que o douto Tribunal Recorrido faz da citada norma da alínea a), do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal teria todo o cabimento no caso de o requerimento de constituição de assistente do recorrente não ter resultado do falecimento da assistente inicial e se destinar a permitir que o recorrente lhe suceda nas referidas qualidade e funções.

16. Mas já não quando o que se pretende é assegurar que a intervenção de uma assistente, legal, tempestiva e inquestionavelmente constituída como tal, seja continuada pelo seu legítimo sucessor – como é o caso.

17. O douto acórdão em apreço ignorou, pois, esse facto da maior relevância de que o ora requerente interveio nestes autos como sucessor de alguém que já havia sido, em tempo oportuno, admitida como assistente.

18. Já que, aos cinco dias que precederam a abertura do debate instrutório, estava constituída nos autos como assistente a pessoa que, então, detinha legitimidade para o efeito.

19. Como é óbvio, o ora recorrente só adquiriu legitimidade para se constituir assistente com o falecimento da primitiva assistente, sua tia, de quem é herdeiro e sucessor, mas sempre se terá de entender que ocupou, então, a posição processual da primitiva assistente, a quem sucedeu.

22. A interpretação adotada não valoriza, pois, o facto de o ora requerente ter intervindo nos autos como sucessor da primitiva ofendida e assistente.

23. Tal interpretação recusa ao recorrente a possibilidade de exercer os seus direitos.

24. Consubstanciando verdadeira denegação, ao ora recorrente, do acesso ao Direito e aos Tribunais previsto no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.

25. Pelo que, na interpretação que lhe é dada no douto acórdão que antecede, a norma da alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal sempre se terá de considerar inconstitucional, por violação do referido artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui se invoca.

Efetivamente,

26. A alínea a), do n.º 3, do artigo 68.º do Código de Processo Penal dispõe que: “Os assistentes podem intervir em qualquer altura do processo, aceitando-o no estado em que se encontrar, desde que o requeiram ao Juiz [até] cinco dias antes do início do debate instrutório ou da audiência de julgamento".

27. Na tese sustentada pelo Tribunal da Relação do Porto, a norma acima citada exclui a possibilidade de constituição como assistente, decorrido o prazo nela consignado, daquele que só adquire legitimidade para se constituir como tal, em consequência da morte de quem tempestivamente havia requerido a sua constituição como assistente e fora admitido como tal.

Assim,

28. A citada norma da alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, com a interpretação descrita no ponto anterior (27), deve ser julgada inconstitucional, por violação do artigo 20.º da Constituição da República, na medida em que priva o herdeiro do acesso ao direito e aos Tribunais, apenas porque aquele a quem sucede se "atrasou a morrer".

29. Na hipótese de falecimento de quem requereu a sua constituição como assistente, por ser o titular "dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação" e foi admitido como tal, por se lhe reconhecer essa titularidade e porque o requereu no prazo legal, sempre terá de ser legalmente reconhecido o direito de o seu sucessor ser igualmente admitido como assistente, em qualquer fase processual, aceitando o processo no estado em que este se encontrar, para com ele prosseguir, praticando todos os atos que considere indispensáveis à defesa dos seus direitos, enquanto sucessor do falecido assistente.

Assim,

30. A norma da alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal terá de se considerar inconstitucional, por recusar ao herdeiro de quem já fora constituído assistente em processo penal, a possibilidade de defender os seus interesses que a lei quis proteger com a incriminação, só porque passou a ser titular desses mesmos interesses apenas depois do debate instrutório, em virtude da morte do primitivo assistente a quem sucede.

Anote-se que,

31. O presente recurso foi interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

32. Sublinhando-se que, em nenhum momento, ao ora Recorrente foi possível antecipar a absurda – respeitosamente se diga – interpretação da norma da alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, adotada pelo Tribunal da Relação do Porto.

Na verdade,

33. Ao recorrente não era exigível que antevisse a possibilidade da interpretação da aludida norma no sentido de que devia ter-se constituído assistente ainda antes do falecimento da primitiva assistente, quando só adquiriu legitimidade para tal constituição em consequência de ter sucedido mortis causa à assistente A..

34. Não sendo de nenhum modo previsível semelhante interpretação, não se lhe impunha o ónus de suscitar a questão da inconstitucionalidade, antes da decisão recorrida.

35. Reconhecendo-se que o princípio geral é no sentido de que após, a prolação da decisão, já não é possível suscitar a questão da inconstitucionalidade, a verdade é que o caso dos autos excede o referido princípio atenta a sua natureza absolutamente anómala e enquadra-se dentro do conceito de decisão surpresa, que a Jurisprudência do Tribunal Constitucional tem aceitado como exceção ao princípio da suscitação prévia.

36. Neste sentido conferir Conselheiro Guilherme da Fonseca e Dra. Inês Domingos, In "Breviário de Direito Processual Constitucional (recurso de constitucionalidade)", 2ª Edição, pág. 54.

37. No mesmo sentido decidiu este Venerando Tribunal Constitucional, designadamente nos acórdãos 61/92, 188/93, 569/95, 596/96, 499/97, 642/99, 674/99, 124/00, 155/00, 192/00, 79/02 e 120/02.

Com efeito,

38. O Recorrente apenas foi confrontado com esta anómala interpretação da norma em causa, na própria decisão recorrida.

39. Pelo que não dispôs de "oportunidade processual" para suscitar a questão da inconstitucionalidade da norma, antes de esgotado o poder jurisdicional do Tribunal "a quo", por não lhe ser exigível antever a possibilidade de semelhante interpretação.

Aliás,

40. Nem o Recorrente, nem nenhum dos arguidos, nem os Senhores Magistrados do M.º P.º, ou os Magistrados Judiciais, nas diversas instâncias, previram a possibilidade de uma tal interpretação.

Em boa verdade,

41. Ao longo de todo o processado, a ninguém ocorreu que a norma da alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal pudesse ser interpretada nos termos em que o veio a ser, pelo Tribunal da Relação do Porto.

42. Nem se encontra jurisprudência anterior a fixar semelhante interpretação, que pudesse tornar exigível à mandatária do ora Recorrente antecipar-se a tal possibilidade interpretativa e, desde logo, nas conclusões de recurso para o Tribunal da Relação questionar a sua constitucionalidade.

Com efeito,

43. Por muito esforço de imaginação que se fizesse sempre seria impossível fazer tal juízo de prognose desta interpretação da norma que importa um verdadeiro anacronismo.

Deste modo,

44. A inconstitucionalidade aqui invocada, é suscitada no presente recurso ao abrigo da jurisprudência do Tribunal Constitucional que excecionalmente admite o recurso, dispensando o interessado de a ter suscitado durante o processo, até à decisão de que se recorre, por quanto não era exigível que o recorrente antevisse a possibilidade de aplicação da norma objeto deste recurso, nomeadamente com a interpretação adotada, nos termos em que o foi, de modo a impor-se-lhe o ónus de suscitar a questão, antes da decisão recorrida.

[…]

Sintetizando:

Sucede que,

2. Aquando do início do debate instrutório, o estatuto e a qualidade de assistente estavam conferidos à ofendida A., de quem o ora recorrente é sobrinho e sucessor.

3. A referida assistente faleceu em 27.03.2018, ou seja, entre a decisão de alteração de factos não substanciais e a decisão instrutória, de modo que o ora recorrente só adquiriu o direito a ser constituído assistente – na sua referida qualidade de sobrinho e herdeiro testamentário da primitiva assistente – depois de concluído o debate instrutório.

4. Sendo certo que esse direito decorre da morte da primeira assistente e se justifica pela necessidade de preencher a sua falta.

5. Tendo um manifesto caráter sucessório, razão pela qual nunca poderia ter sido exercido em momento anterior à morte da primitiva assistente.

Ora,

6. A recusa do Tribunal da Relação em admitir que o ora recorrente sucedesse nos autos, como assistente, à falecida A., é impeditiva da proteção dos direitos que lhe assistem, nessa sua dupla qualidade, de sobrinho da falecida ofendida e de seu herdeiro.

7. Consubstanciando verdadeira denegação de justiça.

Assim,

8. Pelas razões expostas, na interpretação que lhe dá o douto acórdão recorrido, a norma da alínea a) do número 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal tem de ser considerada inconstitucional por violação das normas do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.

9. Por força do citado artigo 20.º, a norma da alínea a), do número 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal não pode considerar-se aplicável, nos termos em que o foi, pelo douto acórdão recorrido, aos casos em que ocorre o falecimento de um assistente já admitido como tal e se pretende que as suas funções sejam assumidas, em sua substituição, por quem tem legitimidade para lhe suceder.

10. Pelo que a referida norma da alínea a), do número 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, na interpretação preconizada no douto acórdão recorrido deve ser julgada inconstitucional.

11. Reconhecendo-se que o sucessor de quem já fora constituído assistente e faleceu depois de findo o prazo da citada norma, deve igualmente ser admitido como assistente, em qualquer fase processual, aceitando o processo no estado em que se encontrar, para com ele prosseguir os atos que considere necessários à defesa dos seus interesses, enquanto sucessor do falecido assistente.

12. Esta inconstitucionalidade não foi anteriormente suscitada porque não era previsível a aplicação desta norma, nomeadamente na interpretação adotada pelo douto acórdão recorrido.

13. Efetivamente o recorrente não podia prever que se viesse a julgar extemporâneo o seu pedido de constituição de assistente, com base na citada interpretação da norma da alínea a), do número 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal.

14. Em conclusão, é a seguinte a interpretação normativa cuja constitucionalidade o Recorrente pretende que este Venerando Tribunal Constitucional fiscalize: na tese interpretativa que o Tribunal da Relação do Porto extraiu do artigo 68.º, n.º 3, alínea a) do Código de Processo Penal, este preceito exclui a possibilidade de constituição como assistente, decorrido o prazo nela consignado, daquele que só adquire legitimidade para se constituir como tal, em consequência da morte de quem tempestivamente havia requerido a sua constituição como assistente e fora admitido como tal.

15. Devendo, em conformidade, julgar-se atempado o requerimento de constituição de assistente formulado por sucessor de quem já fora constituído como tal e faleceu depois do prazo estabelecido na citada disposição legal.

Termos em que o presente recurso deverá ser julgado procedente, declarando-se inconstitucional a norma da alínea a), do número 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, na interpretação que o douto acórdão recorrido adota para esta norma, revogando-se, em conformidade, o mencionado acórdão, o qual deverá ser substituído por outro que reconheça a qualidade de assistente ao ora recorrente, com o que se fará justiça.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2.8. O Ministério Público apresentou contra-alegações, que rematou com as seguintes conclusões:

“[…]

53. No presente recurso de constitucionalidade, interposto por E., em 13 de maio de 2019, a fls. 3351 a 3359 dos autos supraepigrafados, pretendia aquele que o Tribunal Constitucional apreciasse a constitucionalidade da ‘norma da alínea c), do número 3 do artigo 68.º do Código de processo penal, na interpretação que o douto acórdão recorrido adota para esta norma (…)’.

54. Já neste Tribunal, proferiu o Ex.^mo Sr. Conselheiro relator, em 11 de novembro de 2019, a fls. 3405 e 3406 dos autos, douto despacho no qual decidiu, para além do mais, que:

‘Assim, e apesar de o Recorrente não ter assinalado, como devia, a retificação do erro de escrita, releva-se o lapso, que se tem por evidente, referindo-se o objeto do recurso à norma contida na alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual se exclui a possibilidade de constituição como assistente, decorrido o prazo nela consignado, daquele que só adquire legitimidade para se constituir como tal em consequência da morte de quem tempestivamente havia requerido a sua constituição como assistente e foi admitido como tal’.

55. É este, consequentemente, o objeto do presente recurso, o qual foi interposto ‘ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC’.

56. O ora impugnante, promotor, não o esqueçamos, de um recurso de fiscalização da constitucionalidade de normas, imputa à interpretação legal contestada a violação, embora sem a justificar ou fundamentar, de um princípio constitucional que não identifica, contido, genericamente, no artigo 20.º, da Constituição da República Portuguesa.

57. No essencial, o recorrente limita-se a discordar da solução legal impugnada e a considerar que a mesma ‘é impeditiva da proteção dos direitos que lhe assistem [como] sobrinho da falecida ofendida e de seu herdeiro’ e, por isso mesmo, lesiva do mencionado artigo 20.º, da Constituição da República Portuguesa.

58. Perante o quadro argumentativo acabado de esboçar, e procurando discernir o contexto jurídico-constitucional que compreende o objeto normativo do presente recurso, afigura-se-nos conveniente começar por tentar apreender qual a natureza e características, na nossa ordem jurídica, do estatuto processual penal do assistente e, fundamentalmente, qual a proteção que lhe é concedida pela Constituição.

59. Delineando, embora toscamente, o estatuto do assistente no campo processual penal, podemos afirmar que a figura do assistente é concebida pelo legislador ordinário, fundamentalmente, como a de um auxiliar do Ministério Público, embora dotado de “poderes próprios de conformação do processo penal como um todo”, nas palavras de Paulo de Sousa Mendes.

60. Aqui chegados, atentemos no conteúdo da chamada «constituição processual penal», estranhamente desconsiderada pelo recorrente na sua douta argumentação, procurando vislumbrar qual a proteção concedida pelo legislador constitucional ao ofendido e ao assistente.

61. Em primeiro lugar, e conforme resulta, fundamentalmente, do disposto nos diversos números do artigo 32.º, da Constituição da República Portuguesa, constatamos que a chamada «constituição processual penal» visa, fundamentalmente, assegurar ao arguido todas as garantias de defesa perante a ação do sistema estadual de justiça, reconhecendo-lhe os direitos à presunção de inocência, ao recurso, à celeridade processual, à escolha e assistência por defensor e à intervenção no processo, entre outros, limitando-se a, no seu n.º 7, reconhecer e conferir ao ofendido o direito a intervir no processo penal, com sujeição a mediação da lei ordinária, e ignorando, totalmente, a figura do assistente.

62. Ora, no caso que nos ocupa, a norma cuja inconstitucionalidade é invocada – a contida na alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal – reporta-se, por via da sua conjugação com a alínea c) do n.º 1 do mesmo normativo –, ao prazo concedido, entre outros, aos descendentes dos irmãos dos ofendidos que tenham morrido sem renunciar à queixa e não ao concedido ao próprio ofendido ao qual, distintamente, faz menção a alínea a) do n.º 1 do mesmo preceito.

63. Ou seja, se o legislador constitucional se limitou, no segmento material integrante da chamada «constituição processual penal», por força da primordial necessidade de proteção do arguido perante o peso da ação estatal, a prever o mero direito de intervenção processual do ofendido – ainda assim, legalmente mediado –, já no que concerne ao assistente a Constituição não prevê, sequer, a sua existência.

64. Este passo lógico permite-nos, igualmente, apurar que a Constituição apenas garante, no âmbito da chamada «constituição processual penal», o direito de intervenção processual dos ofendidos, ou seja, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, dos ‘titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos’.

65. Ou seja, as restantes pessoas a quem a lei ordinária reconhece legitimidade para se constituírem assistentes, as enumeradas nas restantes alíneas do n.º 1 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, designadamente as elencadas na sua alínea c), a saber, “o cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens ou a pessoa, de outro ou do mesmo sexo, que com o ofendido vivesse em condições análogas às dos cônjuges, os descendentes e adotados, ascendentes e adotantes, ou, na falta deles, irmãos e seus descendentes, salvo se alguma destas pessoas houver comparticipado no crime”, no caso de o ofendido morrer sem ter renunciado à queixa, não têm a sua intervenção processual penal garantida constitucionalmente.

66. Isto é, com base no disposto no artigo 32.º, da Constituição da República Portuguesa, normativo que estatui, especificamente, sobre as garantias do processo criminal, designadamente no prescrito no seu n.º 7, preceito aditado aquando da revisão constitucional de 1997, não resulta que o Texto Fundamental tenha reputado pertinente mencionar a figura processual do assistente e, muito menos, garantir-lhe quaisquer direitos ou expectativas jurídicas.

67. O n.º 7 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa reconhece, assim, ao ofendido direitos concretizados, para além do mais, no legalmente consagrado estatuto de assistente, ao invés do que ocorre com as restantes pessoas elencadas na alínea c) do n.º 1 do artigo 68.º, do Código de Processo Penal, a saber, “o cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens ou a pessoa, de outro ou do mesmo sexo, que com o ofendido vivesse em condições análogas às dos cônjuges, os descendentes e adotados, ascendentes e adotantes, ou, na falta deles, irmãos e seus descendentes”, os quais não beneficiam, para estes efeitos, de qualquer proteção constitucional.

68. Assim sendo, porque o legislador constitucional ignorou estas pessoas em sede da chamada «constituição processual penal», cabe-nos tentar perceber se, ainda assim, se pode considerar que o estabelecimento da condição temporal plasmada na alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal ao exercício, por parte dos descendentes dos irmãos dos ofendidos, do direito à constituição como assistente, se revela suscetível de violar algum dos segmentos do disposto no artigo 20.º, da Constituição da República Portuguesa, normativo que consagra o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva.

69. Todavia, para a boa análise do dissídio, não poderemos deixar de sindicar a natureza do direito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, cujo exercício pelo recorrente foi recusado com fundamento na alínea a) do n.º 3 do mesmo normativo.

70. Por se nos afigurar suficientemente relevante, entendemos que nos cabe apurar se tal direito à assunção da qualidade de assistente tem natureza originária ou se, pelo contrário, é um direito derivado que se pode transmitir da ofendida falecida para um seu sucessor, nomeadamente um descendente de um irmão, que adquire translativamente o direito que já vinha a ser exercido pela sua originária titular.

71. Se atentarmos na letra da lei, bem como na configuração normativa do artigo 68.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, dificilmente não concluiremos que o direito que, por força do disposto na sua alínea c), é reconhecido aos descendentes dos irmãos dos ofendidos falecidos tem uma natureza originária, condicionada ao falecimento destes e, bem assim, à sua não renúncia ao direito de queixa.

72. Ora, não se limitando a lei ordinária a reconhecer no direito dos descendentes dos irmãos dos ofendidos falecidos um direito derivado mas concebendo-o como um direito originário, compreende-se que estabeleça, como o faz no n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, inclusivamente para os ofendidos, não só os prazos a que deve obedecer o requerimento para a constituição de assistente como, para além disso, que imponha que tais prazos se compatibilizem com a dinâmica processual penal, adequando-os às distintas fases processuais e compatibilizando a intervenção dos particulares colaboradores do Ministério Público com as garantias de defesa dos arguidos asseguradas constitucionalmente, ainda que tais compressões condicionem a pretendida participação processual.

73. Com efeito, a eventual consagração do irrestrito e temporalmente ilimitado direito de um particular à constituição como assistente sempre implicaria a constrição dos antagónicos direitos de defesa dos arguidos, direitos que se revelariam intoleravelmente comprimidos se a lei ordinária permitisse que a estabilidade processual, por um lado, e as metodologia e estratégia de defesa, por outro, pudessem ser perturbadas por uma intervenção extemporânea de um recente, mas autónomo, colaborador da acusação pública.

74. Assim sendo, se o direito de intervenção processual penal de descendentes de irmãos de ofendidos não se encontra consagrado constitucionalmente, não podemos, por um lado, considerar que a compressão do direito de requerer a constituição como assistente viole as garantias do processo criminal e não podemos, igualmente, por outro, admitir que ofenda o direito de acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva, uma vez que, conforme já adiantámos, cabe ao legislador ordinário, dentro dos limites estabelecidos pelo princípio da proporcionalidade e pelos direitos do arguido, a competência para delimitar os pressupostos ou requisitos processuais de que depende a intervenção processual dos auxiliares do Ministério Público.

75. Neste contexto jurídico-constitucional optou o legislador infraconstitucional por, no confronto com as garantias constitucionais de defesa do arguido, comprimir temporalmente o direito de requerer a constituição como assistente a todas as pessoas com legitimidade para tal (as elencadas no n.º 1, do artigo 68.º, do Código de Processo Penal), em termos que se compatibilizam adequada, suficiente e proporcionalmente com os direitos processuais plasmados no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, nomeadamente o direito à presunção de inocência do arguido até ao trânsito em julgado de condenação e, principalmente, o direito do arguido a “ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”.

76. Sintetizando, diremos que da conjugação do disposto no artigo 68.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, com o previsto nos artigos 20.º e 32.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa não resulta que exista, para qualquer pessoa com legitimidade para se constituir assistente, um direito irrestrito a intervir processualmente em qualquer fase do processo criminal e, consequentemente, não se revela, em nosso entender, violadora de quaisquer princípios ou regras constitucionais a interpretação normativa do conteúdo do disposto no artigo 68.º, n.º 3, alínea a), do Código de Processo Penal, com o sentido de que “este preceito exclui a possibilidade de constituição como assistente, decorrido o prazo nela consignado, daquele que só adquire legitimidade para se constituir como tal, em consequência da morte de quem tempestivamente havia requerido a sua constituição como assistente e fora admitido como tal”.

77. Em face do exposto, deverá o Tribunal Constitucional decidir, em nossa opinião, não julgar inconstitucional a interpretação normativa extraída do disposto no artigo 68.º, n.º 3, alínea a), do Código de Processo Penal, com o sentido de que “este preceito exclui a possibilidade de constituição como assistente, decorrido o prazo nela consignado, daquele que só adquire legitimidade para se constituir como tal, em consequência da morte de quem tempestivamente havia requerido a sua constituição como assistente e fora admitido como tal” e, consequentemente, negar provimento ao presente recurso.

[…]” (sublinhados acrescentados).

Relatado o desenvolvimento do processo, cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

2. Interpõe-se à abordagem da matéria relativa ao mérito do recurso a questão da recorribilidade da decisão.

Concretamente, assinala-se que a decisão recorrida é o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30/04/2019, cuja nulidade o Recorrente arguiu em 07/05/2019. Sem aguardar a decisão da questão da nulidade, o Recorrente interpôs recurso para o Tribunal Constitucional em 13/05/2019. Em 17/06/2019, foi proferido despacho pelo senhor juiz desembargador relator, diferindo a apreciação do requerimento de interposição do recurso para momento ulterior do processo. Em 10/07/2019 foi proferido o acórdão que indeferiu a arguição de nulidade e, por fim, em 17/09/2019 foi admitido o recurso para o Tribunal Constitucional (fls. 3389).

O recurso foi, pois, interposto prematuramente, pois só o acórdão de 10/07/2019 tornou definitiva a decisão recorrida.

Nos casos, como o presente, em que o tribunal recorrido protela a apreciação do recurso de constitucionalidade prematuramente interposto, reservando-a para o momento em que a decisão recorrida – não definitiva, à data da interposição do recurso – se torna definitiva, o Tribunal Constitucional entendeu, inicialmente, que o Recorrente não deve contar uma espécie de sanação de um vício que lhe é imputável: a prematuridade da interposição do recurso. Foi este o sentido da jurisprudência constitucional acerca do momento da aferição dos pressupostos de admissibilidade do recurso de constitucionalidade, de que são exemplo os Acórdãos n.^os 534/2004, 24/2006, 286/2008, 331/2008, 377/2011, 117/2012, 426/2013, 788/2013, 185/2014, 355/2014, 476/2014, 550/2014, 620/2014, 732/2014, 735/2014, 841/2014 e 287/2015, entre outros.

No entanto, como se faz notar no Acórdão proferido, no pleno desta secção e na data de hoje, no processo n.º 1031/18:

“[…]

O Acórdão n.º 329/2015 viria, porém, abrir uma nova perspetiva sobre a verificação do requisito da exaustão das vias de recurso previsto no n.º 2 do artigo 70.º da LTC nos casos em que o tribunal recorrido aguarda pela prolação e trânsito em julgado do acórdão relativo à arguição de nulidade para admitir o recurso e remeter os autos ao Tribunal Constitucional:

«Na verdade, não haverá dúvidas de que o requisito de admissibilidade dos recursos de constitucionalidade que decorre do previsto no n.º 2 do artigo 70.º da LTC – a exaustão dos recursos ordinários que do caso caibam – se encontrará perfeito naquelas situações (como a que corre nos autos) em que o tribunal a quo profira despacho a admitir o recurso de constitucionalidade após a prolação e trânsito em julgado do acórdão que tenha indeferido a arguição de nulidade.

Desconsiderar a especificidade de tais situações, através da manutenção do entendimento rígido segundo o qual o momento relevante para a averiguação da verificação dos pressupostos de admissibilidade dos recursos seria sempre e em qualquer caso o da sua interposição, levaria a afirmar que em caso algum poderia ocorrer a sanação superveniente de um vício inicialmente existente, sanação essa decorrente da «dinâmica» do processo entretanto continuado no tribunal a quo.

Ora, a manutenção de tal entendimento rígido estreita, de forma que se não considera razoável, o acesso de cidadãos ao Tribunal Constitucional, permitido pela via do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC».

No caso em presença, o tribunal recorrido aguardou pela prolação e trânsito em julgado do acórdão relativo à arguição de nulidade para admitir o recurso e remeter os autos ao Tribunal Constitucional. Correspondendo à subsidiariedade da interposição do recurso para o Tribunal Constitucional expressa no momento da respetiva interposição, o despacho de admissão do recurso foi proferido apenas na sequência do indeferimento do incidente pós-decisório e correspondente trânsito em julgado. Nesta circunstância, quando o recurso chegou a este Tribunal, nenhum incidente se encontrava já pendente. Impõe-se, assim, considerar que o requisito da exaustão dos meios de recurso ordinário se achava, nesse momento, já satisfeito.

Na verdade, a ideia de subsidiariedade subjacente à exigência de exaustão dos meios impugnatórios não impõe que o momento relevante para averiguar do cumprimento de tal ónus se fixe na interposição do recurso. Desde logo porque, tal subsidiariedade tem aqui o propósito de assegurar que o Tribunal Constitucional só intervém depois de ter sido proferida a última palavra sobre a questão de constitucionalidade sindicada. Ora, observar-se-á esta imposição sempre que, no momento em que o relator aprecia a admissibilidade do recurso, não subsista a possibilidade de modificação da decisão recorrida quanto ao objeto do recurso de constitucionalidade.

O Tribunal Constitucional poderá – e deverá – beneficiar das medidas de direção do processo implementadas pelo tribunal a quo, fazendo uso dos poderes que lhe são legalmente conferidos para a prática dos atos destinados a compor formalmente a lide. Ora, nada impede que o juiz do processo, no exercício do dever de gestão processual que lhe incumbe nos termos do artigo 265.º do Código de Processo Civil (CPC), proceda à adequação formal do processo, sustando a tramitação de um recurso de constitucionalidade, quando se verifique que a pendência de um incidente pós-decisório pode determinar a rejeição do recurso por incumprimento do ónus de esgotamento dos recursos ordinários.

Tal não colide nem com a natureza objetiva do recurso de constitucionalidade, nem com o respetivo caráter subsidiário. Ao Tribunal Constitucional caberá sempre pronunciar-se, oportunamente e em exclusividade, acerca da admissibilidade do recurso e, eventualmente, acerca da questão de mérito. Neste sentido se pronunciaram também Carlos Fernandes Cadilha e Maria João Brazão de Carvalho, “O conceito de recurso ordinário para o efeito do artigo 70.º, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional. O caso particular dos incidentes pós-decisórios”, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Rui Moura Ramos, vol. II, Coimbra, Almedina, 2016, pp. 308).

Assim, privilegiando uma abordagem substancial deste requisito e aderindo à argumentação constante do Acórdão n.º 329/2015, entende-se que, no momento em que o Tribunal Constitucional foi chamado a apreciar a admissibilidade do recurso, a decisão recorrida era já definitiva, encontrando-se exauridos os meios impugnatórios ordinários, para efeitos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, da LTC.

[…]” (sublinhados acrescentados).

No caso presente, análogo ao descrito no Acórdão citado, entende-se, como ali, que se mostra mais adequado – porque mais próximo da obtenção de justiça material, sem apego a um elemento de forma que não tem, em hipóteses como a presente, qualquer projeção útil sobre a formação atempada do objeto do recurso – o entendimento segundo o qual o recurso deve ser admitido, uma vez que “[…] no momento em que o Tribunal Constitucional foi chamado a apreciar a admissibilidade do recurso, a decisão recorrida era já definitiva, encontrando-se exauridos os meios impugnatórios ordinários, para efeitos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, da LTC”.

Assim, afirmada a recorribilidade da decisão, impõe-se o conhecimento do mérito do recurso.

2.1. Nessa senda, importa, como ponto de partida, contextualizar a aplicação da norma sub judice na dinâmica processual ocorrida.

Recorde-se, desde já, o teor das alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 68.º do Código de Processo Penal (CPP):

Artigo 68.º

Assistente

1 – Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito:

a) Os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos;

--------------------------------------------------------------------------------------------

Nos presentes autos, em síntese, correu termos um processo de inquérito pela prática de crimes de infidelidade, furto e abuso de confiança, no qual certa pessoa foi admitida a intervir como assistente, requereu a abertura de instrução e participou nesta fase processual.

Essa pessoa – a primitiva assistente – faleceu entre a data em que se realizou o debate instrutório e a data em que foi proferida a decisão instrutória.

O ora Recorrente, sobrinho da primitiva assistente, requereu então a sua constituição como assistente ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do artigo 68.º do CPP. Viu essa pretensão deferida pelo tribunal de 1.ª instância, mas ao abrigo da alínea a) do mesmo n.º 1 (por ali se ter entendido que, na qualidade de herdeiro, passou a ser titular do interesse patrimonial protegido pela incriminação).

Os arguidos recorreram do despacho que admitiu o ora Recorrente a intervir nos autos como assistente, alegando que ao caso não seria aplicável a alínea a), nem a alínea c), do n.º 1 do artigo 68.º do CPP.

O Tribunal da Relação do Porto, na decisão recorrida (cfr. item 1.2., supra), concluiu que a posição do ora Recorrente se enquadra na alínea c) do n.º 1 do artigo 68.º do CPP, mas, ainda assim, revogou a decisão de admissão da sua intervenção como assistente, por entender que foi excedido o prazo previsto na alínea a) do n.º 3 do mesmo artigo 68.º, cuja redação é a seguinte:

-----------------------------------------------------------------------------------------------

3 – Os assistentes podem intervir em qualquer altura do processo, aceitando-o no estado em que se encontrar, desde que o requeiram ao juiz:

a) Até cinco dias antes do início do debate instrutório ou da audiência de julgamento;

-----------------------------------------------------------------------------------------------

Entendeu o Tribunal da Relação do Porto que, uma vez que “[…] os autos não prosseguem para a fase de julgamento, […] o requerimento para constituição de assistente é extemporâneo”. Com efeito – e citamos de novo a decisão recorrida –, “[q]uando a decisão instrutória tenha sido a pronúncia, ainda que parcial, implicando o prosseguimento dos autos para a fase de julgamento, o interessado pode requerer a sua constituição como assistente até cinco dias antes do início da audiência de julgamento, não podendo, porém, questionar o decidido na fase da instrução, designadamente recorrer da decisão instrutória na parte em que não tiver pronunciado o arguido […]”.

É na sequência desta sucessão de atos do processo que resulta questionada, perante o Tribunal Constitucional, a norma sub judice, que – face ao enunciado que consta do despacho do relator referido em 1.2.6., supra – carece, ainda, a bem da total fidelidade ao sentido decisório expresso na decisão recorrida, da exata menção de que o problema se coloca na fase de instrução (visto que a norma da alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do CPP regula dois prazos distintos, da fase de instrução e da fase de julgamento).

Trata-se de uma concretização meramente formal, a bem de uma delimitação do objeto do recurso mais precisa, que nada acrescenta à respetiva substância, já que se limita a tornar explícito um elemento implícito, que o Recorrente não contesta, sendo, aliás, pressuposto da sua argumentação.

Constitui, assim, objeto do recurso a norma contida na alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do CPP, na interpretação segundo a qual se exclui a possibilidade de constituição como assistente, na fase de instrução, decorrido o prazo nela consignado, daquele que só adquire legitimidade para se constituir como tal em consequência da morte de quem tempestivamente havia requerido a sua constituição como assistente e foi admitido a intervir nessa qualidade (esta delimitação contém um ajustamento meramente formal do enunciado que consta do despacho do relator referido em 1.2.6., supra).

2.2. A posição de assistente desenhou-se há muito no sistema processual penal português. Como esclarece Pedro Soares de Albergaria, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo I, Coimbra, 2019, pp. 780/781):

“[…]

A figura do assistente foi introduzida pelo DL 35.007, de 13.10.1945 (arts. 4.º e 5.º), diploma que veio materializar a primeira grande Reforma do processo penal português na vigência do CPP/29, sucedendo […] às ‘partes acusadoras’ previstas no último (arts. 11.º a 21.º). Como explicou Jorge de Figueiredo Dias ([Direito Processual Penal, 1974], p. 511), o intuito daquele primeiro diploma foi o de sublinhar a natureza pública da ação penal (logo afirmada no respetivo art. 1.º), terminando com as partes acusadoras e transformando os particulares de sujeitos principais que podiam ser no domínio do CPP/29 em ‘simples assistentes’ do MP […]. Sendo figura que distingue o processo penal português dos seus congéneres pelo modo generoso como possibilita à vítima ter uma voz conformadora do processo e objeto dele, tem sofrido nos últimos anos, porventura por mor de entendimento deficiente do alcance das obrigações decorrentes para o Estado português de instrumentos internacionais, uma certa descaracterização, quer pela introdução de um conceito normativo de vítima (art. 67.º-A) em aparente (e confuso) concurso com o assistente enquanto sujeito processual, quer pela pouca criteriosa proliferação das pessoas ou entidades (mesmo públicas) a quem leis especiais conferem legitimidade para assumir tal estatuto (art. 68.º/1), quer pela multiplicidade de critérios que sustentam, nessas leis, essa possibilidade, quer enfim pelo alargamento pro vezes dificilmente racionalizável dos respetivos poderes […]. Seja como for, sendo esta a primeira norma do Título V do Livro I do CPP [refere-se o autor ao artigo 68.º] relativa ao ‘assistente’ debalde nela, ou noutra qualquer, se procurará uma definição, muito embora da relação do n.º 1 deste preceito com o art. 69.º se possa concluir que aquele é o ‘sujeito processual que intervém no processo como colaborador do Ministério Público na promoção da aplicação da lei ao caso e legitimado em virtude da sua qualidade de ofendido ou de especiais relações com o ofendido pelo crime ou da natureza deste’ (Germano Marques da Silva, [Curso de Processo Penal], vol. I, 1994, p. 301).

[…]”.

Prossegue o mesmo autor, quanto à hipótese prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 68.º do CPP (ob. cit., pp. 791/793):

“[…]

A figura central na definição de legitimidade para constituição como assistente continua, apesar da morte, a ser o “ofendido”. E assim é preciso que o defunto fosse, ele mesmo, titular do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação [al. a)]. Sendo esse o caso, já não podendo em razão do decesso constituir-se como assistente, transmite-se a faculdade às pessoas que com ele estavam em relação privilegiada de proximidade existencial.

[…]

A legitimidade para constituição como assistente nos termos da alínea c) [do n.º 1 do artigo 68.º do CPP] mantém-se mesmo que o falecido tivesse já essa qualidade. Não por este já se ter constituído como assistente, mas por ser ainda o ofendido.

[…]”.

A este propósito, note-se que a decisão recorrida – e este é um ponto particularmente relevante para a adequada compreensão do objeto do recurso – admitiu que o Recorrente, por ser sobrinho da primitiva assistente, cabe na previsão da alínea c) do n.º 1 do artigo 68.º do CPP, ou seja, considerou que ele se integra na categoria das pessoas com a faculdade de se constituírem assistentes após o falecimento do titular do interesse protegido com a incriminação.

A sua pretensão foi indeferida por um motivo de natureza processual: uma preclusão decorrente de ter sido ultrapassado um determinado marco do processo penal (o 5.º dia anterior ao início do debate instrutório).

Deste modo, não importa, propriamente, indagar se a Constituição garante às pessoas na posição do Recorrente, em geral, a faculdade de se constituírem assistentes (pois essa faculdade não foi genericamente negada), mas antes se a assinalada preclusão é compatível com a lei fundamental.

É nesse conspecto que se analisará a tutela que a Constituição confere ao assistente.

2.3. Nos termos do artigo 32.º, n.º 1, da CRP, “[o] processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”.

É pacífico, na jurisprudência constitucional, que aquela norma visa unicamente o arguido, não podendo o assistente invocá-la em seu favor (cfr., entre outros, os Acórdãos n.^os 118/2017, 326/2012, 464/2003, 259/2002 e 194/2000; no mesmo sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, 2014, pp. 516 e 523).

A posição do ofendido/assistente enquadra-se diretamente na previsão do n.º 7 do artigo 32.º da CRP, nos termos do qual “[o] ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei”.

Trata-se de uma formulação consideravelmente aberta, como assinalam Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pp. 523 e 524:

“[…]

Diferentemente do que acontece em relação ao arguido, a lei constitucional não especifica as dimensões fundamentais do direito do ofendido intervir no processo, remetendo para a lei («nos termos da lei») essa tarefa. Esse reenvio para a lei não pode, porém, interpretar-se no sentido de uma completa liberdade de conformação por parte do legislador dos poderes processuais do ofendido. Dentre estes, o legislador não pode deixar de consagrar o direito (poder) de acusar, o poder de requerer a instrução (no caso de arquivamento dos autos por deliberação do Ministério Público), o poder de recorrer da sentença absolutória (…)».

[…]” (sublinhado acrescentado).

Os direitos processais do assistente alcançam-se, assim, através do n.º 7 do artigo 32.º da CRP (e não pelo n.º 1 do mesmo artigo) e, sendo exato que com suporte em ambos está garantido (genericamente) um processo adequado à afirmação dos interesses dos sujeitos neles previstos, o certo é que também se pode afirmar a ideia de que “[…] as garantias constitucionais da posição processual do assistente não hão de ir mais longe do que as do arguido” (como se disse Acórdão n.º 176/2002), permitindo afirmar “[…] argumentos de maioria de razão face à posição deste, no sentido de que a Constituição não confere ao assistente em processo penal uma proteção mais intensa daquela que prevê para o arguido” (Acórdão n.º 118/2017).

A proteção constitucional do assistente encontra-se, pois, a partir do n.º 7 do artigo 32.º da CRP, mas reconhece-lhe, também, como à generalidade dos sujeitos processuais, a tutela jurisdicional no âmbito do artigo 20.º da CRP, a assegurar no próprio processo penal, é certo, mas sem perder de vista que ali há que acomodar, também, a forte identidade das garantias do arguido. Como se pode ler no Acórdão n.º 690/98:

“[…]

Importa, antes de mais, então, apurar se o direito a constituir-se assistente se encontra constitucionalmente reconhecido ou garantido. Ou – melhor dizendo – se a Constituição assegura uma intervenção autónoma dos ofendidos no processo penal, colaborando no exercício da ação penal, sendo certo que tal intervenção, nos termos da lei processual penal vigente, se concretiza na figura do ‘assistente’.

O artigo 20.º, n.º 1, dispõe que «a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos», o que, como este Tribunal tem entendido, implica o reconhecimento da garantia da via judiciária, a qual se estende necessariamente a todos os direitos e interesses legítimos, ou seja, a todas as situações juridicamente protegidas.

Assim, e como se pode ler no Acórdão n.º 24/88,[…]:

«A articulação deste preceito com as injunções contidas no artigo 206.º, onde, em termos genéricos, se prescreve que "incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos", e no artigo 268.º, n.º 3, onde se garante aos interessados recurso contencioso, designadamente "para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido", impõe que dele se faça uma interpretação alargada, ou seja, no sentido de que a garantia judiciária assegura o acesso aos tribunais não só para defesa de direitos, mas também de interesses legalmente protegidos.»

Nesta perspetiva, o que há que averiguar é se a constituição de assistente «põe judiciariamente em ato algum direito ou interesse juridicamente protegido», nos termos do Acórdão n.º 24/88, citado, e no qual se respondeu pela forma seguinte:

«E sem necessidade de lançar mão de outros argumentos que se poderiam extrair dos artigos 49.º e 217.º, n.º 1, da Constituição ou da autonomia que o assistente goza em matéria de audiência, de interrogatório, de alegações e de recursos relativamente ao Ministério Público, pode desde já afirmar-se que a lei proteja o interesse do ofendido em contribuir para a sujeição a julgamento do ou dos autores do crime de que foi vítima.

Este interesse é juridicamente protegido através do próprio instituto do assistente e do direito à sua constituição e dos diversos poderes de intervenção processual que a lei, como se viu, amplamente lhe reconhece.

E a ponderação de que no caso de crimes públicos, a ação penal exercida para defesa do interesse público violado pela conduta criminosa, se há de considerar como da própria comunidade, mercê da sua dimensão sociojurídica, não invalida que com este interesse possa coexistir um outro do ofendido, a que a lei dispensa proteção.»

Há de reconhecer-se, assim, a legítima existência de um interesse específico do ofendido em constituir-se assistente em processo penal, mesmo nos crimes públicos, e que encontra a sua consagração no artigo 20.º da CRP. Densificando este entendimento, que se enraíza na tradição jurídica portuguesa, viria a revisão constitucional de 1997 a consagrar, de forma mais explícita, no novo n.º 7 do artigo 32.º da CRP, que «o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei», o que necessariamente implica uma colaboração no exercício da própria ação penal, que se não pode limitar a uma mera atuação como parte civil; e se esta alteração constitucional não tem relevância direta nos presentes autos, por a decisão recorrida lhe ser anterior, não deixa ela de iluminar a conceção jurídica que estava já subjacente ao preceituado no referido artigo 20.º.

[…]” (sublinhados acrescentados).

Em suma, como indicam Germano Marques da Silva e Henrique Salinas (Jorge Miranda e Rui Medeiros (org.), Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Lisboa, 2017, p. 534):

“[…]

No que respeita ao exercício dos direitos que a lei processual atribui ao assistente decide-se, de modo idêntico, que o mesmo não pode sofrer restrições excessivas ou desproporcionadas – ou seja, o ofendido não pode ser privado ‘daqueles poderes processuais que se revelam decisivos para a defesa dos seus interesses’ – Acórdãos n.ºs 205/01 e 464/03 –, mas acrescenta-se que esta avaliação deve sempre ponderar a eventual restrição para as garantias de defesa do arguido – cuja proteção merece maior tutela, do ponto de vista constitucional – que pode resultar daquele exercício.

[…]” (sublinhado acrescentado).

2.4. O que até agora se referiu leva-nos, como já referimos, a centrar o problema no sentido e razoabilidade da preclusão (decorrente de ter sido ultrapassado certo momento processual) do direito à constituição como assistente decorrente da norma sub judice. Isto porque – recorde-se, uma vez mais – não está em causa, propriamente, reconhecer ao ora Recorrente, à partida, o direito a suceder à primitiva assistente, visto que “[…] reconhecido assim o direito do ofendido a constituir-se assistente como incluído na esfera da garantia da via judiciária do artigo 20.º, n.º 1, da Constituição, necessariamente se há de concluir pela existência de tal garantia para os que hão de suceder ao ofendido nas respetivas relações pessoais que persistam após a sua morte, sob pena de a vítima, enquanto tal, não ser substituída, em tais casos, no processo penal” (Acórdão n.º 690/98). O que está em causa é saber se esse direito pode resultar precludido pelo decurso do prazo, de tal forma que o assistente não chega a dele beneficiar, porque o momento processual em que poderia intervir se situa para lá do termo desse prazo.

Ou seja, a invocada inconstitucionalidade, a verificar-se, decorrerá do caráter arbitrário, injustificado ou desproporcionado da referida preclusão, em suma por violação do direito a um processo equitativo, previsto no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição (artigo que, como vimos, dá forma à tutela processual do assistente, para lá da previsão do artigo 32.º, n.º 7, da Constituição).

2.4.1. É abundante a jurisprudência constitucional relacionada com a imposição de ónus processuais, jurisprudência essa que foi moldando as exigências decorrentes dos direitos a aceder à justiça e ao caráter equitativo do processo (artigo 20.º, n.^os 1 e 4, da Constituição). Direitos que valem para as partes em processo civil e, como vimos, valem também para o assistente, com algumas especificidades decorrentes da compatibilização com os direitos do arguido.

Como se assinala, designadamente, no Acórdão n.º 96/2016 (na linha de muitos outros no mesmo sentido, nomeadamente, desde então, os Acórdãos n.^os 277/2016, 486/2016, 527/2016, 270/2018, 604/2018 e 440/2019):

“[…]

[A] respeito das exigências decorrentes da garantia constitucional de acesso ao direito e à justiça, quando estejam em causa normas que impõem ónus processuais, o Tribunal tem afirmado que tal garantia não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação do processo, não sendo incompatível com a imposição de ónus processuais às partes (cfr., neste sentido, entre outros, por exemplo, os Acórdãos n.^os 122/02 e 46/05).

No entanto, com também tem sido salientado pelo Tribunal, a ampla liberdade do legislador no que respeita ao estabelecimento de ónus que incidem sobre as partes e à definição das cominações e preclusões que resultam do seu incumprimento está sujeita a limites, uma vez que os regimes processuais em causa não podem revelar-se funcionalmente inadequados aos fins do processo (isto é, traduzindo-se numa exigência puramente formal e arbitrária, destituída de qualquer sentido útil e razoável) e têm de se mostrar conformes com o princípio da proporcionalidade. Ou seja, os ónus impostos não poderão, por força dos artigos 13.º e 18.º, n.^os 2 e 3, da Constituição, impossibilitar ou dificultar, de forma arbitrária ou excessiva, a atuação procedimental das partes, nem as cominações ou preclusões previstas, por irremediáveis ou insupríveis, poderão revelar-se totalmente desproporcionadas face à gravidade e relevância, para os fins do processo, da falta cometida, colocando assim em causa o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva (cfr., sobre esta matéria, Carlos Lopes do Rego, “Os princípios constitucionais da proibição da indefesa, da proporcionalidade dos ónus e cominações e o regime da citação em processo civil”, in «Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa», Coimbra Editora, 2003, pp. 839 e ss. e, entre outros, os Acórdãos n.^os 564/98, 403/00, 122/02, 403/02, 556/2008, 350/2012, 620/13, 760/13 e 639/14 do Tribunal Constitucional).

[…]” (sublinhado acrescentado).

Ou, por outro ponto de vista, que, todavia, nos conduz a apreciação semelhante, afirmado no Acórdão n.º 325/2006:

“[…]

Sabido que é que o processo penal apresenta natureza pública, cabendo, em primeira linha, ao Estado, por via de representação pelo Ministério Público, o exercício do jus puniendi, gizou a lei ordinária uma figura de intervenção específica e acentuada nesse processo por banda dos ofendidos. Trata-se da figura do assistente, que aquela lei caracterizou como auxiliar ou colaborador da entidade promotora do processo criminal e relativamente à qual subordinou a respetiva atividade.

Não deixou este Tribunal de vincar, mesmo antes da Revisão Constitucional operada pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de setembro, que o direito do ofendido pela infração criminal se constituir assistente representava uma via de realizar a garantia do acesso à via judiciária desse ofendido (cfr. Acórdão n.º 690/98, publicado no Diário da República, II Série, de 8 de março de 1999).

Simplesmente, então como agora (isto é, em face do que se prescreve no falado n.º 7 do artigo 32.º da Constituição, que remete para a lei ordinária os casos em que um tal direito pode ser exercido e os modos como esse exercício se leva a efeito), o direito do ofendido de constituir-se assistente não pode ser tido como irrestrito. A sua modelação e modos de exercício repousam nos termos a definir pela lei ordinária, pelo que a esta é, constitucionalmente, reconhecida ampla liberdade de conformação.

Como anotam Jorge Miranda e Rui Medeiros (Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo I, 361), aquela norma constitucional “não especifica o conteúdo do direito de intervenção do ofendido, remetendo para a lei ordinária a sua densificação. O que a lei não pode é retirar ao ofendido, direta ou indiretamente, o direito de participar no processo que tenha por objeto a ofensa de que foi vítima”.

Mister é, por isso e obviamente, que dessa liberdade não resulte uma constrição acentuada de forma a que, na prática, o direito constitucionalmente reconhecido se veja injustificada ou acentuadamente limitado, em termos de, na realidade das coisas, não poder ser exercido. Há, consequentemente, que aferir se a lei ordinária, na modelação que efetua, não vai «tocar» no núcleo do direito de intervenção do ofendido no processo criminal, por sorte a impedir ou limitar exacerbadamente a desejada intervenção.

[…]” (sublinhados acrescentados).

Cumpre, pois, questionar, se a preclusão decorrente da aplicação da norma contida na alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do CPP – na questionada interpretação segundo a qual se exclui a possibilidade de constituição como assistente, na fase de instrução, decorrido o prazo nela consignado, daquele que só adquire legitimidade para se constituir como tal em consequência da morte de quem tempestivamente havia requerido a sua constituição como assistente e foi admitido a intervir nessa qualidade – limita arbitrária, injustificada ou desproporcionadamente o direito da pessoa que se pretende constituir assistente.

2.4.2. Crê-se que a razoabilidade da preclusão decorrente da alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do CPP não seria questionada – ou, pelo menos, seria mais dificilmente questionada – se estivéssemos perante um primeiro pedido de constituição como assistente no processo. Ou seja, se o ofendido fosse confrontado com o indeferimento do requerimento de constituição como assistente, em fase de instrução, por ter sido ultrapassado o 5.º dia anterior ao início do debate instrutório.

A singularidade da norma trazida pelo Recorrente – o que ela traz de novo face à situação descrita – decorre da circunstância de o preenchimento da hipótese da norma que o habilita(ria) a constituir-se como assistente só se verificar depois de esgotado o prazo para o efeito. Aplicar-lhe a exigência do prazo significa, pois, na hipótese de morte do primitivo assistente posterior ao respetivo termo, suprimir por completo o direito do sucessor a constituir-se como assistente no processo.

As alegações do Recorrente centram-se, na sua maior parte, em argumentos de interpretação do direito infraconstitucional, não relevando, por esse motivo, diretamente para o juízo de inconstitucionalidade. Neste último plano, refere-se apenas a dita supressão da possibilidade de intervir no processo, colocando como alternativa a admissão fora do prazo, “[…] sob pena de se fazer depender a possibilidade de o sucessor exercer a defesa dos seus legítimos interesses – daqueles mesmos interesses que a lei considera suficientemente relevantes para lhe reconhecer legitimidade para pedir a constituição como assistente – de um facto aleatório, que escapa completamente ao seu controlo, como é a data da morte da primitiva assistente”.

Importa, no entanto, não perder de vista que é da própria natureza da preclusão a impossibilidade do exercício de um direito e que o Recorrente não está, no processo, em posição diferente daquela em que se encontra qualquer outro sujeito processual que pretenda constituir-se assistente depois de ultrapassado o prazo fixado na lei para o efeito.

Afirma o Recorrente que a diferença decorre da circunstância de não ter podido constituir-se assistente em momento anterior, ou seja, dentro do prazo, porque nesse período interveio a primitiva assistente.

Mas essa diferença, que o Recorrente tem por relevante, não o é, efetivamente, para os efeitos que pretende.

O termo final do prazo previsto no artigo 68.º, n.º 3, alínea a), do CPP não é arbitrário, visando garantir a estabilidade do processo a partir da realização do debate instrutório. A intervenção de um outro sujeito processual como assistente, cujos interesses não correspondem necessariamente aos da pessoa que interveio ou podia ter intervindo anteriormente (independentemente de se qualificar o direito a essa intervenção como dependente, objeto de sucessão ou autónomo face ao antecedente), introduz inevitavelmente perturbação nessa estabilidade. Como refere o Ministério Público nas suas contra-alegações, é legítimo que o legislador “[…] imponha que tais prazos [de constituição como assistente] se compatibilizem com a dinâmica processual penal, adequando-os às distintas fases processuais e compatibilizando a intervenção dos particulares colaboradores do Ministério Público com as garantias de defesa dos arguidos asseguradas constitucionalmente, ainda que tais compressões condicionem a pretendida participação processual”, uma vez que “[…] a eventual consagração do irrestrito e temporalmente ilimitado direito de um particular à constituição como assistente sempre implicaria a constrição dos antagónicos direitos de defesa dos arguidos, direitos que se revelariam intoleravelmente comprimidos se a lei ordinária permitisse que a estabilidade processual, por um lado, e as metodologia e estratégia de defesa, por outro, pudessem ser perturbadas por uma intervenção extemporânea de um recente, mas autónomo, colaborador da acusação pública”.

Assim, a alternativa sugerida pelo Recorrente – a possibilidade de constituição como assistente sem sujeição a qualquer prazo (ou seja, na pendência do processo em fase de instrução) – podendo ser tema de discussão no plano da interpretação do direito infraconstitucional ou de considerações – porventura justificadas – de iure constituendo, não se prefigura como uma imposição da Constituição ao legislador. Este tem margem de liberdade para fixar com razoabilidade prazos e marcos processuais de constituição como assistente, incluindo o que decorre da norma sub judice. Fê-lo para assegurar interesses dignos de tutela (a estabilidade do objeto do processo na fase de instrução, que tendencialmente se cristaliza a partir do debate instrutório, com a correspondente previsibilidade do processo, que o exercício dos direitos de defesa pelo arguido não deixa de exigir), deixando de fora uma possibilidade de intervenção por parte do assistente menos expressiva, no final da fase de instrução, que, no concreto balanço dos interesses descritos, se deve ter por sacrificável, à luz da Constituição.

A circunstância de o prazo para se constituir como assistente não ter chegado a correr para o Recorrente não significa, só por si, que o seu direito tenha sido restringido de forma intolerável. Significa, simplesmente, que as incidências de facto que rodearam a oportunidade da sua intervenção não foram compatíveis com o andamento do processo – esse desfavor, que penalizou o ora Recorrente, decorreu, porém, da aplicação de uma regra geral objetivamente justificada e razoável (e que, de resto, parece não causar, sequer, estranheza na interpretação do direito infraconstitucional – como refere Pedro Soares de Albergaria, Comentário Judiciário, cit., p. 793, “[a] legitimidade para constituição como assistente nos termos da alínea c) [do n.º 1 do artigo 68.º do CPP] mantém-se mesmo que o falecido tivesse já essa qualidade. Não por este já se ter constituído como assistente, mas por ser ainda o ofendido. Necessário será sempre que o substituto se constitua ele como assistente nos prazos gerais que a lei para isso prevê (n.^os 2 e 3)” (sublinhado acrescentado).

Em suma, a norma contida na alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual se exclui a possibilidade de constituição como assistente, na fase de instrução, decorrido o prazo nela consignado, daquele que só adquire legitimidade para se constituir como tal em consequência da morte de quem tempestivamente havia requerido a sua constituição como assistente e foi admitido a intervir nessa qualidade não limita arbitrária, injustificada ou desproporcionadamente o direito da pessoa que se pretende constituir assistente

Vale o exposto por dizer que a norma objeto do recurso não merece um juízo de censura jurídico-constitucional. Improcede, pois, o recurso.

É o que resta afirmar.

III – Decisão

3. Face ao exposto, decide-se:

a) não julgar inconstitucional a norma contida na alínea a) do n.º 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual se exclui a possibilidade de constituição como assistente, na fase de instrução, decorrido o prazo nela consignado, daquele que só adquire legitimidade para se constituir como tal em consequência da morte de quem tempestivamente havia requerido a sua constituição como assistente e foi admitido a intervir nessa qualidade; e, consequentemente,

b) negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta, ponderados os critérios estabelecidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma).

Lisboa, 21 de maio de 2020

[O relator atesta (nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio) o voto de conformidade ao presente Acórdão da Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros, e do Conselheiro Vice-Presidente João Pedro Caupers e o voto de vencido do Conselheiro Presidente, Manuel da Costa Andrade quanto à questão da admissibilidade do recurso afirmada no item 2., supra].

José Teles Pereira

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