ACÓRDÃO N.º 592/2020
Processo n.º 888/19
1.ª Secção
Relator: Conselheiro José João Abrantes
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional
I – A Causa
1. A sociedade A., Lda., ora Recorrente, impugnou judicialmente a decisão da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica que lhe aplicou, entre outras, a coima de € 30 000,00, pela prática de uma contraordenação prevista e punida pelos artigos 15.º, n.º 5, e 25.º, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, que aprova as normas para a proteção dos cidadãos da exposição involuntária ao fumo do tabaco e medidas de redução da procura relacionadas com a dependência e a cessação do seu consumo.
1.1. O processo correu os seus termos no Juízo Local Criminal de Lisboa – J14, com o número 291/18.0Y4LSB, e culminou com a prolação de sentença, em 21/01/2019, que declarou extinto o procedimento contraordenacional, na parte relativa às restantes contraordenações imputadas à Recorrente, e manteve a decisão administrativa no tocante à condenação no pagamento da coima de € 30 000,00, pela prática da contraordenação prevista no artigo 15.º, n.º 5, da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto (cfr. fls. 76 a 88).
1.2. Desta decisão recorreu a Recorrente para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 7/05/2019, manteve integralmente a decisão do tribunal de primeira instância.
1.2.1. Na sequência da arguição da nulidade pela Recorrente do acórdão do TRL, por omissão de pronúncia, foi proferido acórdão, em 2/07/2019, a julgar improcedente a arguição de nulidade e a manter o acórdão proferido em 7/05/2019 (cfr. fls. 174 a 178).
1.3. Inconformada, a Recorrente interpôs recurso do acórdão do TRL para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da Lei de Organização e Funcionamento do Tribunal Constitucional, invocando, para o efeito, que a interpretação do artigo 25.º, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, adotada pelo Tribunal a quo, no sentido de permitir a punição da infração do dever de afixar um dístico informativo da proibição da venda de tabaco a menores de 18 anos com coima idêntica à que se encontra prevista para a violação da proibição dessa mesma venda é inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (cfr. fls. 182 a 184).
1.3.1. Em 10/10/2019, por decisão sumária proferida ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º-A, da LTC, o relator originário dos presentes autos decidiu não conhecer do recurso, atenta a ausência de dimensão normativa do objeto do recurso, a circunstância de a norma não ter sido ratio decidendi e, ainda, a falta de suscitação prévia e adequada da aludida questão de constitucionalidade (cfr. fls. 190 a 199).
1.3.2. Na sequência da reclamação dessa decisão para a conferência, foi determinado o prosseguimento dos autos para alegações, ao abrigo dos artigos 78.º-A, n.º 5, e 79.º, n.ºs 1 e 2, da LTC, uma vez que se considerou ser, ainda, possível extrair da delimitação da questão de constitucionalidade apresentada pela Recorrente, no seu requerimento de interposição de recurso, que o objeto do mesmo consiste no “artigo 25.º, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 37/2007, de 14/08, no segmento em que estabelece o limite mínimo da coima aplicável às pessoas coletivas por infração do disposto no n.º 5 do artigo 15.º, do sobredito diploma legal, é de € 30 000,00” (cfr. fls. 214 a 219).
1.3.3. A Recorrente apresentou alegações onde invoca, sumariamente, que o limite mínimo de € 30 000,00 da coima aplicável às pessoas coletivas para a prática da contraordenação decorrente da falta do aviso de proibição de venda de tabaco a menores de 18 anos é desproporcionado e injustificável, sustentando-se nos argumentos aduzidos no Acórdão n.º 47/2019, de 23 de janeiro de 2019.
1.3.4. O Ministério Público contra-alegou, concluindo pela inconstitucionalidade da norma sub judice e formulando as seguintes conclusões:
“1- Numa jurisprudência uniforme e constante o Tribunal Constitucional tem entendido que o legislador ordinário goza de uma ampla liberdade de conformação, na definição de crimes e fixação de penas, sendo de considerar violado o princípio de proporcionalidade (artigo 18°, n° 2, da Constituição), apenas quando a sanção se apresente como manifesta e ostensivamente excessiva.
2- Em direito sancionatório, essa ampla liberdade de legislador ordinário só pode ser maior, quando exercida fora do âmbito criminal, como é o caso do direito de mera ordenação social.
3 - Tendo o Governo competência para legislar em matéria contraordenacional, desde que respeite o regime geral (Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de outubro), goza, portanto, uma liberdade reforçada, no que respeita à tipificação como contraordenação de certas condutas e a fixação das respetivas coimas.
4 - A distinção entre pessoas singulares e coletivas justifica, constitucionalmente, que as coimas aplicáveis a estas últimas sejam de montante superior às aplicáveis às primeiras.
5- Deste modo, só serão constitucionalmente censuráveis por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição), as soluções legislativas que cominem sanções manifesta e claramente excessivas.
6 - A norma do artigo 25.º, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, na versão dada pela Lei n.º 63/2017, de 3 de Agosto, no segmento em que estabelece o limite mínima da coima aplicável às pessoas coletivas por infração ao disposto no n.º 5 do artigo 15.º do mesmo diploma (falta de afixação do aviso impresso da proibição da venda de produtos de tabaco a menores), e de € 30.000,00 é inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).”
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Sobreveio, entretanto, a cessação de funções do relator originário, pelo que foram os autos (re)distribuídos ao ora relator.
Cumpre, pois, apreciar e decidir.
2. O thema decidendum do presente recurso consiste na apreciação da constitucionalidade da norma inscrita no artigo 25.º, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, na parte em que estabelece o mínimo de € 30 000,00 para a coima aplicável às pessoas coletivas pela prática da infração ao disposto no artigo 15.º, n.º 5, do referido diploma.
Sobre esta precisa norma incidiu o recente Acórdão n.º 150/2020, de 4 de março de 2020, desta Secção, que decidiu julgar “inconstitucional a norma contida no artigo 25.º, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, enquanto estabelece que, por infração ao disposto no artigo 15.º, n.º 2, do mesmo diploma, o mínimo de coima aplicável às pessoas coletivas é de € 30 000,00”, por violação do princípio da proporcionalidade, previsto no n.º 2 do artigo 18.º, da CRP (cfr. disponível para consulta em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20200150.html).
Nesse caso, o recurso de constitucionalidade foi interposto pelo Ministério Público, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, uma vez que o Tribunal a quo havia recusado a aplicação da norma vertida na alínea e) do n.º 1 do artigo 25.º, da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, na parte em que estabelecia o mínimo de € 30 000, 00 da coima aplicável às pessoas coletivas pela prática da infração consagrada no artigo 15.º, n.º 2, que previa, na versão originária daquele diploma, a obrigação de exibição de aviso impresso referente à proibição de venda de produtos do tabaco a menores de 18 anos.
No caso vertente, como resulta do processado, foi aplicada a versão vigente da Lei n.º 37/2007, de 14 agosto, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 63/2017, de 3 de agosto, por força da qual essa mesma obrigação de exibição de aviso impresso passou a constar do n.º 5 do artigo 15.º.
Contudo, cabem, na íntegra, as considerações tecidas por este Tribunal Constitucional naquele aresto que se debruçou sobre norma idêntica, na sua anterior redação.
Por conseguinte, no Acórdão n.º 150/2020, o juízo de inconstitucionalidade da norma objeto de recurso assentou, essencialmente, nos argumentos expendidos no Acórdão n.º 47/2019, que julgou inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade a norma contida na alínea e) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 25.º, da Lei n.º 37/2007, de 14/08, no segmento que estabelece o limite mínimo de coima aplicável às pessoas coletivas, por infração negligente ao disposto no n.º 2 do artigo 15.º do mesmo diploma.
Muito embora no caso particular do Acórdão n.º 47/2019 estivesse sob escrutínio a punição da aludida infração a título negligente, ao passo que no Acórdão n.º 150/2020 era objeto de recurso a imputação da mesma infração a título doloso, concluiu este Tribunal ser indiferente para o juízo de inconstitucionalidade que a infração tenha sido cometida a título de dolo ou de negligência, sendo, como tal, aplicáveis in totum os fundamentos que sustentaram o juízo de inconstitucionalidade firmado naquela primeira decisão.
2.1. Assim, por ser o Acórdão n.º 47/2019 o aresto originário e que se debruçou, de modo profícuo e desenvolvido sobre esta matéria, importa transpor para a presente decisão os principais argumentos que orientaram o juízo de inconstitucionalidade.
Assentou tal decisão nos fundamentos seguintes:
“[…]
3. A norma que constitui o objeto material do recurso de constitucionalidade integra o artigo 25.º (contraordenações) do capítulo VIII (regime sancionatório) da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto (versão originária), que aprovou as normas para a proteção dos cidadãos da exposição involuntária ao fumo do tabaco, o qual prescreve o seguinte:
«Artigo 25.º
Contraordenações
1 – Constituem contraordenações as infrações ao disposto nos artigos 4.º a 6.º, no n.º 2 do artigo 7.º e nos artigos 8.º a 19.º, as quais são punidas com as seguintes coimas:
a) De (euro) 50 a (euro) 750, para o fumador que fume nos locais previstos nas alíneas a) a b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 4.º ou fora das áreas ao ar livre ou das áreas para fumadores previstas nos n.ºs 1 a 9 do artigo 5.º;
b) De (euro) 50 a (euro) 1000, para os proprietários dos estabelecimentos privados, pessoas coletivas, sociedades ainda que irregularmente constituídas, ou associações sem personalidade jurídica, bem como para os órgãos diretivos ou dirigentes máximos dos organismos, estabelecimentos ou serviços da Administração Pública que violem o disposto no n.º 2 do artigo 7.º;
c) De (euro) 2500 a (euro) 10 000, para entidades referidas na alínea anterior que violem o disposto nos n.ºs 1 a 9 do artigo 5.º e no artigo 6.º;
d) De (euro) 10 000 a (euro) 30 000, para as infrações aos n.ºs 6, 7 e 8 do artigo 9.º e aos n.ºs 1 e 2 do artigo 10.º, sendo o valor reduzido para (euro) 1500 e (euro) 3000, respetivamente, se o infrator for pessoa singular;
e) De (euro) 30 000 a (euro) 250 000, para as infrações ao artigo 8.º, ao n.º 3 do artigo 9.º e aos artigos 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º, sendo o valor reduzido para (euro) 2000 e (euro) 3750, respetivamente, se o infrator for pessoa singular.
2 – A negligência é punível, sendo os limites mínimos e máximos das coimas aplicáveis reduzidos a metade.
3 – Nos casos previstos na alínea e) do n.º 1, a tentativa é punível, sendo os limites mínimos e máximos das coimas aplicáveis reduzidos a metade.
4 – Quando a infração implicar forma de publicidade oculta ou dissimulada, é aplicável a punição prevista nas normas gerais sobre a atividade publicitária.
5 – Às contraordenações previstas na presente lei e em tudo quanto nela se não encontre especialmente regulado são aplicáveis as disposições do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n.os 356/89, de 17 de outubro, 244/95, de 14 de setembro, e 323/2001, de 17 de dezembro, e pela Lei n.º 109/2001, de 24 de dezembro.
A coima mínima prevista na alínea e) do n.º 1, em conjugação com o n.º 2 deste artigo – 15 mil euros – foi aplicada pela Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) no âmbito de uma ação de fiscalização em que se constatou que a recorrida não tinha afixado junto de uma máquina de venda automática de tabaco o aviso de proibição de venda de tabaco a menores, violando assim o disposto no n.º 2 do artigo 15.º da mesma Lei n.º 37/2007.
[…]
Apenas se questiona a constitucionalidade do segmento normativo em que se fixa o limite mínimo da coima aplicável às pessoas coletivas, não incidindo o recurso sobre outras dimensões que também se podem extrair da mesmo preceito, designadamente, o limite máximo de €250.000 (ou €125.000, para infração negligente), a amplitude existente entre a medida mínima e a medida máxima da coima – moldura abstrata sancionatória –, ou a redução a metade dos limites mínimos e máximos, no caso de infração negligente.
Portanto, sob apreciação está apenas a recusa de aplicação, por parte do tribunal recorrido, da norma do artigo 25.º, n.º 1, alínea e), conjugada com o n.º 2, no segmento normativo que sanciona a contraordenação prevista no artigo 15.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2 da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, praticada com negligência, com coima cujo limite mínimo está fixado em 15.000 euros.
[…]
Ora, o Tribunal Constitucional já por diversas vezes se pronunciou sobre a conjugação entre os artigos 3.º, n.º 1, alínea b) e 9.º, n.ºs 1, alínea a) e 3, do Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15 de setembro, que prevê o limite mínimo da coima que sanciona o fornecedor de bens ou prestador de serviços que não faculte imediatamente o livro de reclamações, no caso de ser requerida pelo utente a presença da autoridade policial a fim de remover essa recusa ou de que essa autoridade tome conta da ocorrência, quando o infrator é uma pessoa coletiva. Nos acórdãos n.ºs 62/2011, 67/2011, 132/2011 e 97/2014 (este do Plenário, que decidiu a oposição entre ao Acórdão n.º 67/11 e 313/2013), o Tribunal emitiu um juízo de não inconstitucionalidade, do agravamento do limite mínimo da coima quando é requerida a presença da autoridade policial, quer no caso em que a recusa de facultar o livro de reclamações é removida, quer no caso em que a recusa é mantida, mesmo após a intervenção policial.
Nesses casos, o Tribunal entendeu existir fundamento material “para sancionar de forma diferenciada o fornecedor de bens ou prestador de serviços que não faculta imediatamente o livro de reclamações, sendo requerida pelo utente a presença da autoridade policial a fim de remover essa recusa”, já que, ‘ao ser posteriormente requerida a presença da autoridade policial, está a ser frustrada a intenção precípua da lei de tornar mais acessível ao consumidor o exercício do direito de queixa, reclamando no local onde o conflito ocorreu”; e que “não se pode considerar que a agravação do montante mínimo da coima a suportar por pessoas coletivas, em 11.500€, seja “manifestamente desproporcional, visto que tem por finalidade promover o cumprimento voluntário de um dever legalmente imposto que, por sua vez, visa acautelar os direitos dos consumidores constitucionalmente consagrados (artigo 60.º da CRP)’.
Ainda que nesta jurisprudência se possa colher argumentos num determinado sentido decisório, a verdade é que o conteúdo normativo da norma impugnada no presente processo não integra qualquer circunstância qualificativa da conduta contraordenacional que na perspetiva do bem jurídico protegido revista de desvalor importante, em termos de justificar o agravamento do limite mínimo da coima. A previsão de moldura sancionatória superior no seu limite mínimo resulta unicamente da circunstância da contraordenação ter sido praticada por uma pessoa coletiva. O que se questiona é se a falta de afixação do aviso impresso da proibição de venda de produtos do tabaco a menores nos locais de venda – contraordenação prevista no n.º 1, alínea c) e n.º 2 do artigo 15.º da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto – pode ser sancionada com o limite mínimo de €15.000, quando imputada a uma pessoa coletiva, a título de negligência.
Por isso, o que está em apreciação é o quantum de limiar mínimo da coima, que nas pessoas singulares é de €2000 e nas pessoas coletivas de €30.000, reduzido a metade nas infrações negligentes.
5. No domínio do direito de mera ordenação social, a determinação e a conformação da moldura abstrata da coima cabe ao legislador, por obediência ao princípio da legalidade na previsão da sanção. Por extensão do princípio nulla poena sine lege, consagrado no n.º 3 do artigo 29.º, ou por decorrência direta do n.º 2 do artigo 18.º da CRP, o legislador está vinculado a estatuir a moldura sancionatória aplicável a cada tipo legal contraordenacional e a indicar os critérios ou fatores que presidem à determinação concreta da sanção (Acórdãos n.ºs 574/95, 635/11, 466/12, 85/12 e 201/14).
Porém, como o Tribunal Constitucional tem várias vezes salientado, reconhece-se ao legislador ordinário uma ampla margem de decisão quanto à fixação legal dos valores mínimos e máximos das coimas, desde que não se revelem manifestamente desproporcionais (Acórdãos n.ºs 574/95, 547/01, 62/11, 67/11, 132/11, 360/11, 85/12, 110/12, 78/13, 313/13, 97/14).
Nesse sentido, se pronunciou o Acórdão n.º 360/11:
«(…) o legislador ordinário, na área do direito de mera ordenação social, goza de ampla liberdade de fixação dos montantes das coimas aplicáveis, devendo o Tribunal Constitucional apenas emitir um juízo de censura, relativamente às soluções legislativas que cominem sanções que sejam manifesta e claramente desadequadas à gravidade dos comportamentos sancionados. Se o Tribunal fosse além disso, estaria a julgar a bondade da própria solução legislativa, invadindo indevidamente a esfera do legislador que, neste campo, há de gozar de uma confortável liberdade de conformação, ainda que ressalvando que tal liberdade de definição de limites cessa em casos de manifesta e flagrante desproporcionalidade».
A ampla liberdade de conformação que neste domínio é reconhecida ao legislador tem justificação na diferente natureza do ilícito, que dá origem a um sistema punitivo próprio, com espécies de sanções, procedimentos punitivos e agentes sancionadores distintos do ilícito penal. Tais ilícitos não se distinguem apenas pelo diferente tipo de cominação – uma coima ou uma pena – mas também por um critério material que atende à diferença de bens jurídicos protegidos e à diferente ressonância ética dos ilícitos.
E por isso, se o direito das contraordenações não deixa de ser um direito sancionatório de caráter punitivo, a verdade é que a sua sanção típica “se diferencia, na sua essência e nas suas finalidades, da pena criminal, mesmo da pena de multa criminal (…) A coima não se liga, ao contrário da pena criminal, à personalidade do agente e à sua atitude interna (consequência da diferente natureza e da diferente função da culpa na responsabilidade pela contraordenação), antes serve como mera admoestação, como especial advertência ou reprimenda relacionada com a observância de certas proibições ou imposições legislativas; e o que esta circunstância representa em termos de medida concreta da sanção é da mais evidente importância. Deste ponto de vista se pode afirmar que as finalidades da coima são em larga medida estranhas a sentidos positivos de prevenção especial ou de (re)socialização” (Figueiredo Dias, “Temas Básicos da Doutrina Penal”, pág. 150-151, da ed. de 2001, da Coimbra Editora).
A liberdade de conformação da moldura sancionatória tem, porém, por critério e limite o princípio da proporcionalidade. Na medida em que as coimas são medidas que afetam negativamente direitos patrimoniais, a sua cominação não pode deixar de obedecer às exigências do princípio da proporcionalidade ínsito no artigo 2.º (ou consagrado no artigo 18.º, n.º 2) da CRP. Para além da adequação e exigibilidade da sanção contraordenacional, assume particular relevância a proporcionalidade em sentido estrito (ou princípio da justa medida) no estabelecimento da moldura sancionatória, pois as sanções mais graves devem ser aplicáveis às contraordenações mais graves, e as menos graves às contraordenações mais leves. De modo que são merecedoras de censura opções legislativas que cominem sanções desadequadas ou manifestamente desproporcionadas à natureza dos bens a tutelar e à gravidade da infração que se destina a sancionar ou cujo montante se revele inadmissível ou manifestamente excessivo.
Nesse sentido, pode ler-se no Acórdão n.º 574/95:
«Quanto ao princípio da proporcionalidade das sanções, tem, antes de mais, que advertir-se que o Tribunal só deve censurar as soluções legislativas que cominem sanções que sejam desnecessárias, inadequadas ou manifesta e claramente excessivas, pois tal o proíbe o artigo 18º, nº 2, da Constituição. Se o Tribunal fosse além disso, estaria a julgar a bondade da própria solução legislativa, invadindo indevidamente a esfera do legislador que, aí, há de gozar de uma razoável liberdade de conformação [cf., identicamente, os acórdãos nºs 13/95 (Diário da República, II série, de 9 de fevereiro de 1995) e 83/95 (Diário da República, II série, de 16 de junho de 1995)], até porque a necessidade que, no tocante às penas criminais é – no dizer de FIGUEIREDO DIAS (Direito Penal II, 1988, policopiado, página 271) -"uma conditio iuris sine qua non de legitimação da pena nos quadros de um Estado de Direito democrático e social", aqui, não faz exigências tão fortes.
De facto, no ilícito de mera ordenação social, as sanções não têm a mesma carga de desvalor ético que as penas criminais – para além de que, para a punição, assumem particular relevo razões de pura utilidade e estratégia social».
Na sequência deste entendimento, importa, pois, verificar se o montante mínimo fixado em €15.000 para sancionar a falta de aviso impresso de proibição de venda a menores de produtos de tabaco, por uma pessoa coletiva, a título de negligência, é (ou não) desproporcionado.
6. O fim normativo prosseguido pela Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, é a proteção da saúde das pessoas, em geral, e dos trabalhadores, em particular. É o que, desde logo, resulta do artigo 1.º, na definição do respetivo objeto: «estabelecendo normas tendentes à prevenção do tabagismo (…) de modo a contribuir para a diminuição dos riscos ou efeitos negativos que o uso do tabaco acarreta para a saúde dos indivíduos».
No ordenamento jurídico português, a tutela da saúde pública face ao tabagismo foi sobretudo influenciada pelas preocupações manifestadas pela comunidade internacional e europeia com as devastadoras consequências sanitárias, sociais, económicas e ambientais que o consumo e exposição ao fumo do tabaco podem ter na saúde e integridade física das pessoas.
As bases gerais de prevenção e combate ao tabagismo foram originariamente estabelecidas pela Lei n.º 22/82, de 17 de agosto, que viria a ser regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 226/83, de 27 de maio. No extenso preâmbulo deste diploma dá-se conta das recomendações da Organização Mundial da Saúde (OMS) e da Comunidade Económica Europeia (CEE) sobre “a necessidade de serem tomadas decisões políticas enérgicas a nível governamental, designadamente no que se refere à atuação legislativa (,,,) tendo em vista minorar os malefícios da epidemia do tabaco”, e que estiveram na base da aprovação da Lei n.º 22/82.
No plano internacional, o Estado português encontra-se vinculado à Convenção Quadro da Organização Mundial de Saúde para o Controlo do Tabaco, adotada em Genebra em 21 de maio de 2003, na sequência da aprovação da mesma pelo Decreto n.º 25-A/2005, de 8 de novembro, do Conselho de Ministros e da posterior assinatura pelo Presidente da República. O preâmbulo do Decreto n.º 25-A/2005, de 8 de novembro, diz o seguinte: “Considerando que a propagação da epidemia do tabagismo constitui um problema mundial com sérias consequências de saúde pública, sociais, económicas e ambientais, causadas pelo aumento a nível mundial do consumo e da produção de cigarros e outros produtos originários do tabaco, em particular nos países em vias de desenvolvimento”. No preâmbulo da Convenção afirma-se: “Reconhecendo, igualmente, que os cigarros e outros produtos que contêm tabaco são produtos altamente sofisticados, que visam criar e manter a dependência, que muitos dos compostos que contêm o fumo que produzem são farmacologicamente ativos, tóxicos, transgénicos e cancerígenos e que a dependência do tabaco é objeto de classificação própria, como perturbação, dentro das grandes classificações mundiais das doenças” e no seu artigo 8º, n.º 1, “As partes reconhecem estar cientificamente provado, de forma inequívoca, que a exposição ao fumo do tabaco provoca doenças, incapacidade e morte”.
No plano europeu, vigoram a Recomendação do Conselho da União Europeia, de 2 de dezembro de 2002, relativa à prevenção do fumo e às iniciativas para reforço do controlo do tabaco, e a Diretiva n.º 2003/33/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de maio de 2003, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco. A Diretiva n.º 2003/33/CE foi transposta para o ordenamento jurídico português pelo Decreto-Lei n.º 14/2006, de 20 de janeiro, o qual foi revogado pelo artigo 30.º, alínea o), da Lei nº 37/2007, de 14 de agosto.
7. Desde a primeira lei que fixou as bases gerais de prevenção do tabagismo – Lei n.º 22/82, de 17 de agosto –, o legislador qualificou como contraordenação a violação das prescrições e proibições que impôs no setor do tabaco, estabelecendo a respetiva moldura sancionatória. Nessa lei, constituíam contraordenações a violação (i) da proibição de publicidade (artigo 2.º); (ii) da proibição de fumar (artigo 3.º); (iii) e da publicidade negativa e teores de nicotina nas embalagens de tabaco (artigo 4.º). A primeira era sancionada com a multa de 100$ e as outras duas com a multa de 50.000$ a 1 000 000$ (artigo 8.º).
O diploma que a desenvolveu – Decreto-Lei n.º 226/83, de 27 de maio – qualificou como “contraordenações” a violação do disposto nos artigos 2.º, 3.º, 6.º, 7.º e 8.º – que regulamentavam aquelas proibições – mantendo as coimas de montante igual ao previsto na lei de bases (artigo 10.º). No seu artigo 4.º, sob a epígrafe «sinalização», impôs a obrigação de afixação de dísticos nas áreas onde é proibido fumar e nas áreas é permitido, segundo modelos constantes dos anexos A e B, mas não chegou a qualificar como contraordenação a conduta omissiva desse dever.
O Decreto-Lei n.º 226/83 foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 393/88, de 8 de novembro, tendo em vista, além do mais, a elevação dos valores das coimas. Assim, as infrações ao disposto nos artigos 2.º a 4.º passaram a ser punidas com a coima de 1000$ a 1000 000$ e ao disposto nos artigos 6.º a 8.º com a coima de 100 000$ a 1 5000 000$ (artigo 9.º-A). Mantiveram-se os dois escalões de gravidade das contraordenações, um sobre a proibição de fumar em determinados locais e o outro sobre a publicidade do tabaco, mas introduziram-se três novas regras sancionatórias: (i) a violação do dever de sinalização constante do artigo 4.º passou a constituir contraordenação; (ii) previu-se a responsabilidade das pessoas coletivas, com elevação ao dobro do máximo previsto para a respetiva contraordenação em caso de dolo, «sem prejuízo dos limites máximos decorrentes do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro»: (iii) e fixaram-se sanções acessórias para a omissão dos deveres de sinalização e informações estatuídos nos artigos 4.º e 8.º.
O regime sancionatório constante do artigo 9.º-A do Decreto-Lei n.º 226/83, de 27 de maio, foi novamente alterado pelo Decreto-Lei n.º 14/2006, de 20 de janeiro, que transpôs para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2003/33/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de maio, relativa à aprovação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco. Os escalões de gravidade das contraordenações passaram a ser três: (i) de €50 a €1000, para as infrações aos artigos 2.º e 4.º; (ii) de €2 500 a €30 000, para as infrações aos artigos 6.º, 6.º-A e 7.º, sendo o valor reduzido a €500 e €1 500, se o infrator for pessoa singular; (iii) e €30 000 a €44 891,81, para a infração ao artigo 8.º (rotulagem e advertências), sendo o valor reduzido para €1 500 e €3 740,98, se o infrator for pessoa singular. Para além disso, estatuiu-se que a negligência é sempre punida e que a responsabilidade da pessoa coletiva não prejudica a responsabilidade individual do agente da contraordenação (n.ºs 2 e 3 do artigo 9.º-A).
Por sua vez, a matéria da rotulagem e comercialização do tabaco encontrava-se regulada em diploma próprio, que também previa um sistema sancionatório assente em contraordenações. O Decreto-Lei n.º 25/2003, de 4 de fevereiro, transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2001/37/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de junho, que aproxima as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros no que respeita ao fabrico, à apresentação e à venda de produtos do tabaco e em simultâneo introduziu alterações de estrito âmbito nacional, designadamente, a proibição de venda de unidades de embalagem de cigarros inferiores a 20 unidades (artigo 5.º) e através de máquinas automáticas em locais onde o seu consumo é proibido (artigo 9.º).
No seu artigo 11.º previram-se dois escalões de contraordenações: (i) de €250 a €1870, para as pessoas singulares e de € 10 000 a € 25 000, para as pessoas coletivas, no caso de violação do disposto no n.º 7 do artigo 3.º e n.º 1 e 2 do artigo 6.º; (ii) de €1900 a €3740, para as pessoas singulares e de € 30 000 a €44 000, para as pessoas coletivas, no caso de violação do disposto nos artigos 3.º, n.ºs 3, 5 e 9, e 4.º a 9.º. A negligência e a tentativa era punida, sendo as contraordenações previstas nesse artigo da responsabilidade solidário do fabricante e do importador.
O Decreto-Lei n.º 25/2003, de 4 de fevereiro, também foi alterado pelo Decreto-Lei 76/2005, de 4 de abril, tendo em vista consolidar ações de prevenção do tabagismo, nomeadamente prevenindo o consumo do tabaco nos jovens. Para o efeito, nos n.ºs 2 e 3 do artigo 9.º, proibiu-se a venda de produtos de tabaco: (i) nos locais onde é proibido fumar; (ii) a menor com idade inferior a 16 anos; (iii) e através de máquinas automáticas em que o controlo relativo ao seu acesso por menores não seja exequível por parte das entidades proprietárias das mesmas ou de quem tem a direção efetiva do espaço onde equipamento se encontra instalado; e no n.º 3 prescreveu-se que a proibição de venda a menores «deve constar de aviso impresso em carateres facilmente legíveis, sobre fundo contrastante e afixado de forma visível nos locais de venda dos produtos de tabaco». A violação daquelas proibições e deste dever constitui contraordenação punida nos termos da alínea e) do n.º 2 do referido artigo 11.º.
A Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto – que integra a norma impugnada – revogou a anterior lei de prevenção do tabagismo e respetivos diplomas regulamentares, unificando no mesmo diploma as matérias do uso do tabaco, rotulagem e comercialização. O regime sancionatório previsto no Capítulo VIII resultou em grande parte da agregação das normas dos anteriores artigos 9.º-A do Decreto-Lei n.º 226/83, de 27 de maio, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 14/2006, de 20 de janeiro e 11.º do Decreto-Lei n.º 25/2003 de 4 de fevereiro, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 76/2005, de 4 de abril.
O artigo 25.º dessa lei, acima transcrito, passou a prever cinco escalões de gravidade de contraordenações antitabágicas;
(i) de € 50 a € 750, para quem fume em locais proibidos ou fora das áreas para fumadores;
(ii) de € 50 a € 1 000, para os proprietários dos estabelecimentos privados, pessoas coletivas e sociedades ainda que irregularmente constituídas, ou associações sem personalidade jurídica, bem como para os órgãos diretivos ou dirigentes máximos dos organismos, estabelecimentos ou serviços da Administração Pública que não determinem aos fumadores que se abstenham de fumar naqueles locais ou não chamem as autoridades administrativas e policiais, caso não cumpram;
(iii) de € 2 500 a € 10 000, para as mesmas entidades que violem as regras sobre interdição, condicionamento e criação de áreas para fumadores e respetiva sinalização;
(iv) de € 10 000 a € 30 000, se o infrator for pessoa coletiva ou € 1 500 e € 3 000, se for pessoa singular, para a violação das regras sobre medição e testes de produtos do tabaco;
(v) de €30.000 a €250 000, se o infrator for pessoas coletiva, ou € 2000 a € 3 750, se for pessoa singular, para a violação das regras sobre teores máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono, rotulagem, embalagem, denominações, comercialização para uso oral, venda em determinados locais, publicidade, promoção e patrocínio de produtos do tabaco.
O regime sancionatório compreende ainda a punição da negligência e da tentativa, reduzindo-se a metade os limites máximos e mínimos das coimas aplicáveis em qualquer dessas formas (n.ºs 2 e 3 do artigo 25.º); a aplicação das sanções acessórias previstas nas alíneas a) a g) do n.º 1 do artigo 21.º do RGCO, no caso das contraordenações referidas em (iii), (iv) e (v); a sanção acessória de interdição de venda de produtos de tabaco, por incumprimento das regras sobre a sua venda (artigo 26.º); e a responsabilidade solidária de fabricantes, importadores, proprietários de máquinas de venda automática, proprietários ou titulares da direção efetiva dos locais onde se disponibilizam os produtos, promotores de venda, entidades patrocinadoras, conforme a contraordenação praticada.
8. No regime sancionatório da Lei n.º 37/2017 o legislador determina as molduras das coimas em função da gravidade objetiva e subjetiva da infração e da natureza individual ou coletiva do agente considerado.
Com efeito, na escala gradativa das coimas constante do artigo 25.º o legislador diferencia claramente dois grupos de contraordenações, um destinado a proteger os não fumadores contra a exposição involuntária ao fumo do tabaco (alíneas a), b) e c) do n.º 1) e outro que visa protege os fumadores do uso do tabaco (alíneas d) e e) do n.º 1).
No primeiro grupo, a sanção contraordenacional é aplicável à violação das regras que estabelecem limitações ao consumo de tabaco em recintos fechados destinados a utilização coletiva, distinguindo-se os fumadores das entidades públicas ou privadas que tenham a seu cargo esses locais. A contraordenação que revela menor grau de ilicitude é a praticada pelos fumadores, a quem é aplicável a coima mais leve, variável de € 50 a € 750; já é mais grave quando praticada pelas entidades responsáveis por esses espaços, agravando-se no limite máximo – para €1000 – se omitirem o dever de determinar aos fumadores que se abstenham de fumar ou agravada no limite mínimo e máximo – € 2 500 a € 10 000 – se criarem áreas para fumadores que não obedeçam aos requisitos legais, designadamente, a sinalização, a separação física e a ventilação.
No segundo grupo, a sanção contraordenacional é aplicada à violação das regras de fabrico, apresentação e comercialização de produtos de tabaco. A maior gravidade da ilicitude das condutas violadoras das proibições e obrigações contidas nessas regras tem justificação na necessidade de proteção mais intensa do bem jurídico saúde. É que não sendo o consumo proibido, a proteção das pessoas dos efeitos prejudiciais por ele causados exige um controlo rigoroso da composição e comercialização desses produtos.
Porém, o legislador faz aqui diferenciações de natureza objetiva e subjetiva: por um lado, distingue a composição da comercialização (alíneas d) e e) do n.º 1); por outro, diferencia as pessoas singulares das pessoas coletivas em determinados tipos contraordenacionais. Assim, a violação das regras sobre testes e medições do teor e das emissões de produtos de tabaco é punida com a coima de € 1 500 e € 3 000, se for pessoa singular, e de € 10 000 a € 30 000, se o infrator for pessoa coletiva; já a violação das regras sobre comercialização – teores, rotulagem, embalagem, denominações, venda, publicidade, promoção e patrocínio – é uma conduta de maior gravidade, punida com a coima de € 2000 a € 3 750, se for pessoa singular, e de €30.000 a €250 000, se o infrator for pessoas coletiva.
Como se vê, as alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 25.º da Lei n.º 37/2007 elevam substancialmente os limites mínimos e máximos das coimas aplicáveis às pessoas coletivas, relativamente aos limites estabelecidos para o mesmo tipo de infração e o mesmo grau de culpa, quando cometidas por pessoa singulares.
A agravação das coimas aplicáveis às pessoas coletivas tem justificação no maior poder económico e na insuficiência intimidatória dos limites das molduras legais definidas para as pessoas singulares. Só a previsão de limites amplos permite adequar o montante da coima à situação económica e financeira da pessoa coletiva sancionada e assim responder melhor às finalidades das coimas. O facto de as pessoas coletivas disporem de uma organização e de meios suscetíveis de produzirem maiores danos à coletividade e poderem incorporar os montantes das coimas na margem de risco normal da sua atividade justifica uma advertência ou admonição mais acentuada. Aqui, o critério do legislador não difere do que ocorre no domínio penal (n.º 5 do artigo 90-º-B do Código Penal), no regime geral das contraordenações (artigo 17.º do RGCO) e no regime de inúmeras contraordenações sectoriais (economia, ambientais, laborais, etc.).
Neste sentido, no Acórdão n.º 110/2012, reportando-se a jurisprudência anterior, o Tribunal Constitucional refere o seguinte:
«Como se observou, no entanto, no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 569/98, não é possível estabelecer, à luz do disposto no artigo 12º da Constituição, um princípio de equiparação ou presunção de igualdade entre personalidade singular e personalidade coletiva. Pelo contrário, o legislador pode instituir tratamento diferenciado em relação a pessoas coletivas com base justamente na específica natureza e características dessas entidades no confronto com as pessoas físicas que detenham personalidade individual. Essa fundamental distinção explica que se tenha assistido no âmbito do direito sancionatório, e em especial no domínio do direito de mera ordenação social, a uma progressiva responsabilização das pessoas coletivas, que se tem caracterizado também pelo estabelecimento de coimas de montantes mais elevados do que os determinados para as pessoas singulares em relação ao mesmo tipo de infração. Nesse sentido, o agravamento da moldura abstrata das coimas aplicáveis às pessoas coletivas foi consagrado como princípio geral no Regime Geral das Contraordenações, como ressalta do seu artigo 17º, que prevê como montante máximo da coima €44 891,81 ou €22 445,91, em caso de negligência, por contraponto aos limites de €3 740,98 e €1 870,49, para as pessoas singulares (cfr. Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contraordenações, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2011, págs. 76-77).
A norma em questão insere-se, por conseguinte, na lógica do sistema e na tradição legislativa adotada em sede de punição de contraordenações, com diferenciação dos limites aplicáveis, consoante se esteja perante pessoas coletivas ou singulares. E como também se assinala no citado acórdão n.º 569/98, essa diferenciação justifica-se pela inexistência de uma igualdade fáctica entre os agentes do ilícito contraordenacional quando se trate de pessoas coletivas e pessoas singulares, e também se explica, numa perspetiva de prevenção geral dos comportamentos ilícitos, pela necessidade de evitar a diluição da responsabilidade individual quando a infração seja imputável a uma entidade com personalidade coletiva».
9. A norma de sanção aqui questionada indica uma quantidade de coima expressa sob a forma de um “mínimo” e de um “máximo”. Na determinação da moldura abstrata o legislador valora a gravidade máxima e mínima do facto contraordenacional. Assim, enquanto o limite máximo da coima define a medida de coima que se entende necessária à tutela das expectativas de validade da norma violada, o limite mínimo define a medida que se considera imprescindível para reafirmar e restabelecer essas expectativas; enquanto o limite máximo é uma forma de garantir ao infrator que o exercício do direito de punir não pode ir além de determinado limite, o limite mínimo é uma forma de garantir que o direito de punir seja exercido de modo adequado e individualizado.
O limite mínimo de €30 000, reduzido a metade na infração negligente, previsto na alínea e) e n.º 2 do artigo 25.º da Lei n.º 37/2007, constitui a norma de sanção que o legislador considera imprescindível para se realizar a finalidade de prevenção geral, para que não se ponha em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e, por essa via, a confiança dos cidadãos no ordenamento jurídico. Salvo situações excecionais de atenuação especial de punição (n.º 3 do artigo 18.º da RGCO), o limite mínimo impede o juiz de adaptar a coima ao caso concreto e de a graduar abaixo do montante fixado na lei. Com efeito, na determinação concreta da coima, através dos critérios e fatores fornecidos no artigo 18.º do RGCO, o juiz só pode encontrar o quantum concreto de coima respeitando os limites da moldura legal.
O que no caso em apreço se procura saber é se essa norma de sanção, quando aplicável a uma pessoa coletiva que violou de forma negligente o dever de afixação do aviso impresso de proibição de venda a menores no local onde se encontra uma máquina de venda automática de tabaco, constante do n.º 2 do artigo 15.º da Lei n.º 37/2007, constitui um meio adequado, necessário e proporcional para fazer face às finalidades da coima.
Enquadrando-se no âmbito da limitação de direitos fundamentais, maxime do direito de propriedade, as coimas apresentam-se como suscetíveis do teste jusfundamental material, consubstanciado sobretudo no princípio da proibição do excesso, com os seus postulados da adequação, necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
Assim, a determinação da coima aplicável, expressa sob a forma de um “mínimo” e de um máximo”, coloca questões de proporcionalidade: ao associar uma coima a uma conduta, o legislador expressa o que entende ser, de algum modo, a gravidade absoluta dessa conduta, ao mesmo tempo que sopesa a gravidade relativa dessa conduta no confronto com outras punidas no mesmo (ou até diferente) âmbito contraordenacional. É certo que as ponderações do legislador na fixação de uma determinada escala de gravidade de contraordenações são marcadas por um elevado grau de subjetividade, pois tem que se reconhecer que nenhuma específica medida de sanção se perfila como a única possivelmente apropriada.
Mas isso não significa, contudo, que a medida de desaprovação expressada por uma coima não deva ser ancorada em elementos racionais ou não tenha que ser testada materialmente pela teoria das restrições jusfundamentais. Como referimos, é jurisprudência do Tribunal Constitucional que são merecedoras de censura as opções legislativas que cominem sanções manifesta e claramente inadequadas à gravidade dos comportamentos puníveis. De modo que a estatuição legal da moldura de coima para um ou para um conjunto de tipos contraordenacionais deve considerar as necessidades preventivas e admonitórias do Estado e conter-se dentro dos limites que os direitos, liberdades e garantias lhes traçam proibindo sanções excessivas.
10. O objetivo específico face ao qual se concretiza o teste da proporcionalidade é a proteção do bem jurídico saúde. A norma do n.º 2 do referido artigo 15.º, ao exigir que os vendedores de produtos do tabaco, de forma visível e destacada, afixem no ponto de venda um aviso de proibição da venda de tabaco a menores e, em caso de dúvida solicitem aos compradores que comprovem, pelos meios apropriados, que já atingiram a idade de 18 anos, não pode deixar de visar proteger a saúde desses jovens.
A proteção do bem jurídico saúde está constitucionalmente consagrada a vários títulos: o direito à proteção da saúde e o dever de a defender e promover – artigo 64.º; o direito dos consumidores à proteção da saúde – artigo 60.º, n.º 1; o direito dos trabalhadores à prestação do trabalho em condições de higiene, segurança e saúde” – artigo 59.º, n.º 1, alínea c), da Lei Fundamental.
Não obstante a inserção do direito à proteção da saúde no âmbito dos direitos económicos, sociais e culturais, tem-se realçado o seu desdobramento numa vertente positiva – direito a prestações do Estado – e numa vertente negativa – direito subjetivo a que o Estado e terceiros se abstenham de prejudicar o bem jurídico “saúde”. Neste sentido, em anotação ao artigo 64.º da Constituição, referem Gomes Canotilho e Vital Moreira que: “Tal como muitos outros «direitos económicos, sociais e culturais», também o direito à proteção da saúde comporta duas vertentes: uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenham de qualquer ato que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas. No primeiro caso, está-se no domínio dos direitos de defesa tradicionais, compartilhando das correspondentes características e regime jurídico; no segundo caso, trata-se de um direito social propriamente dito, revestindo a correspondente configuração constitucional.” (in Constituição da República Portuguesa Anotada”, 4ª ed., Volume I, Coimbra, 2007, pág. 825).
A vertente negativa do direito à proteção da saúde interliga-se assim com outros princípios e direitos fundamentais, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à vida e o direito à integridade pessoal (neste sentido, Rui Medeiros, in Jorge Miranda/Rui Medeiros, “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, pág. 653).
Admitindo-se esta conexão, pode considerar-se que o bem jurídico protegido pelas normas do artigo 15.º n.º 2, e 30.º n.º 1, alínea e) da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto «situa-se numa zona de sobreposição do direito à saúde com o direito à integridade física» (Acórdão n.º 423/2008).
De resto, foi o que o Estado Português reconheceu quando aderiu à Convenção Quadro da Organização Mundial de Saúde para o Controlo do Tabaco, adotada em Genebra em 21 de maio de 2003, onde, de forma inequívoca, se considerou estar cientificamente comprovado que a exposição ao fumo do tabaco “provoca doenças, incapacidades e morte” (artigo 8º da referida Convenção Quadro, o qual vigora na ordem jurídica portuguesa, por força do n.º 2 do artigo 8.º da CRP). Daqui decorre que as partes contratantes dessa Convenção Quadro – incluindo Portugal – reconhecem que o tabaco é causa direta de doenças, incapacidade e morte, pelo que o bem jurídico protegido pelas normas que visam evitar os malefícios do tabaco não pode deixar de ser, para além da saúde, também a integridade física das pessoas.
11. Tendo em vista o objetivo da proteção da saúde e integridade física dos menores, não se afigura, desde logo, inadequado sancionar a pessoa coletiva com uma coima pela omissão do dever de afixar no local de venda o aviso de proibição de venda a menores. Independentemente do seu montante, não se poderá ajuizar em abstrato que não seja um meio capaz de alcançar aqueles objetivos. Pelo contrário, quanto maior for o quantum de coima maior será a eficácia na proteção dos bens jurídicos por ela visados.
De igual modo, não se levanta qualquer questão da necessidade da coima para atingir aqueles fins. Como o juízo de indispensabilidade implica uma ponderação de soluções alternativas, mas não impõe necessariamente uma delas, será difícil sustentar que uma coima de menor montante, além de menos lesiva, tem eficácia em medida idêntica a outra de maior montante. O facto de se concluir que determinada sanção contraordenacional teria sido menos onerosa do que a prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 25.º (coima) e n.º 2 do artigo 26.º da Lei n.º 37/2007 (sanção acessória) não exclui a possibilidade da existência de outras ainda porventura mais apropriadas. Ora, reconhecendo-se ao legislador uma ampla margem de liberdade quanto aos montantes das coimas a aplicar, não é evidente que a sanção prevista naqueles preceitos não seja necessária para obter os fins que se propõe realizar ou que existem outras com o mesmo grau de eficácia que se mostrem menos lesivas.
Já não goza da mesma margem de liberdade para fixar limites idênticos ou superiores relativamente a contraordenações de menor gravidade, no âmbito do mesmo domínio contraordenacional. Com efeito, a coima que o legislador fixa para um determinado escalão pode ser decisiva, já que a partir daí torna-se possível a comparação, ficando o legislador vinculado a efetuar aquilo a que se pode chamar um «juízo de perequação» (José de Faria Costa, Direito Penal Especial. Contributo a uma sistematização dos problemas “especiais” da Parte Especial, Coimbra Editora, 2004, pág. 57). Como já se referiu, numa determinada escala de gravidade, as sanções mais graves devem ser aplicadas às contraordenações mais graves, as menos graves às contraordenações mais leves, valendo o mesmo critério para os escalões intermédios de gravidade. Daí que o legislador, ao definir aos montantes das coimas, não possa deixar de ponderar a gravidade da infração: quanto mais intensa for a agressão aos bens, interesses ou valores prosseguidos pela proibição tanto mais intensa deverá ser a sanção contraordenacional; e inversamente, quanto menor for peso da infração, tanto mais cuidado merecerá a fixação dos limites da coima.
12. Assim sendo, pode questionar-se se o limite mínimo de € 30 000, reduzido a metade nas infrações negligentes, aplicável à omissão do dever de afixação do dístico informativo da proibição de venda de tabaco a menores não pecará por excesso. Desde logo, porque a gravidade deste ilícito não é equiparável à gravidade das demais contraordenações cobertas pela mesma moldura de coima; depois, porque a sanção contraordenacional, para além da coima, compreende uma sanção acessória que realiza a finalidade cometida à sanção principal.
Para além da infração a que se reporta o recurso, a alínea e) do n.º 1 do artigo 25.º da Lei n.º 37/2007 abrange outros tipos contraordenacionais também previstos no artigo 15.º, designadamente a proibição de (i) venda de produtos de tabaco em determinados locais (alínea a) do n.º 1); (ii) venda através de máquinas de venda automática que não estejam munidas de dispositivo bloqueador que impeça o acesso a menores de 18 anos (alínea b) do n.º 1); (iii) e venda através de meios de televenda (alínea d) do n.º 1).
Ora, a violação destas proibições afeta com mais intensidade o bem jurídico saúde por elas protegido do que a simples omissão do dever de afixação do dístico informativo de tais proibições. É evidente que o desvalor que representa a venda efetiva de tabaco a menores é muito superior ao desvalor que resulta da omissão do dever de afixação do “aviso impresso” de proibição dessa venda. A afixação do aviso tem como função específica produzir o conhecimento da regra legal que proíbe a venda de tabaco a menores. Tendo em conta a função específica do aviso – comunicar a proibição – há de concluir-se que a sua falta não pode determinar as mesmas consequências que a violação da própria proibição. Como refere o Ministério Público nas suas alegações “esta é, pois, uma situação bem mais grave do que a inexistência de aviso impresso dizendo que é proibido a venda a menores de 18 anos, que serve sobretudo de alerta e tem um cunho informativo”. De facto, enquanto a proibição de venda do tabaco se funda no seu efeito prejudicial, a omissão do dístico, por si só, não acarreta nenhum perigo imediato para a saúde de quem quer que seja. Se o dístico não estiver afixado, mas também ninguém vender o tabaco a menores, o perigo é nulo. Não obstante a diferença de ilicitude entre esta contraordenação e a que encerra um perigo para a saúde, ambas são cominadas com a mesma sanção, quando o reduzido desvalor de resultado daquela justificaria sanção mais leve.
[…]
Pode assim questionar-se se para responder às finalidades da punição – tutela do bem jurídico saúde – se justifica neste caso elevar os limites da coima para as pessoas coletivas por comparação com os definidos para as pessoas singulares.
Até porque o legislador não considerou necessário elevar os limites da moldura da coima aquando da cominação da omissão de sinalização das áreas onde é proibido ou permitido fumar. Nos termos do artigo 6.º da Lei n.º 37/2007, as áreas para fumadores e para não fumadores devem estar devidamente identificadas com afixação de dísticos, conforme modelo A e B do anexo I a esse diploma. A violação dessa regra é sancionada com a coima de €2 500 a €10 000 (alínea c) do n.º 1 do artigo 25.º). Porém, a coima não é agravada pelo facto de a infração ser cometida por uma pessoa coletiva. Ora, não obstante o diferente conteúdo informativo dos dísticos – proibição de fumar e proibição de vender – a natureza instrumental de comunicação de proibições legais não justifica por si só diferenciar os agentes que omitem o dever de os afixar.
O argumento de que os limites da moldura legal que foi definida a pensar em agentes singulares são pouco intimidatórios para as pessoas coletivas amortece significativamente quando a aplicação da sanção acessória da coima é automática, não dependendo da comprovação da sua adequação no caso concreto para cumprir as finalidades cometidas à sanção contraordenacional. A intervenção da sanção acessória não deixa o mínimo espaço para se admitir a coima como sanção destinada a recordar o seu destinatário do seu dever legal de afixar o aviso impresso e a fazer-lhe ver, através do mal que se lhe inflige, a conveniência do seu cumprimento futuro. De facto, a coima pela omissão de um dever que não pode mais ser cumprido, em consequência da sanção acessória de interdição, não tem o propósito de intimar ou apelar ao infrator a cumprir o dever omitido. Se o infrator não pode mais vender produtos de tabaco, fica sem efeito a obrigação de afixar no seu estabelecimento comercial o aviso impresso de proibição de venda a menores.
[…]” (sublinhados acrescentados).
2.2. Por seu turno, no Acórdão n.º 150/2020, conclui-se que a diferença (para o Acórdão n.º 47/2019) entre a punição a título doloso, e não negligente, da infração de exibição do aviso de proibição de venda de produtos de tabaco a menores de 18 anos, é manifestamente indiferente para a apreciação da questão de inconstitucionalidade e que se deveriam manter, cabal e integralmente, nos casos de condenação pela prática da mesma contraordenação a título doloso, as conclusões sustentadas no Acórdão n.º 47/2019.
2.3. Assim, uma vez que não se prefiguram, nem descortinam, quaisquer motivos para que o Tribunal se afaste dos fundamentos e do sentido decisório vertido nos Acórdãos n.ºs 47/2019 e 150/2020, remetendo para os respetivos fundamentos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, resta concluir por um juízo de inconstitucionalidade da norma contida no artigo 25.º, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, enquanto estabelece que, por infração ao disposto no artigo 15.º, n.º 5, do mesmo diploma, o mínimo de coima aplicável às pessoas coletivas é de € 30 000,00, com a consequente procedência do recurso.
III – Decisão
3. Face ao exposto, concedendo provimento ao recurso, decide-se:
a) julgar inconstitucional a norma contida no artigo 25.º, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, com a redação introduzida pela Lei n.º 63/2017, de 3 de agosto, enquanto estabelece que, por infração ao disposto no artigo 15.º, n.º 5, do mesmo diploma, o mínimo de coima aplicável às pessoas coletivas é de €30.000,00; e, em consequência,
b) determinar a remessa dos autos ao tribunal recorrido para que este reforme a decisão proferida, em conformidade com o julgamento de não inconstitucionalidade referido em a).
Sem custas (artigo 84.º, n.º 1 e n.º 2, este a contrario, da LTC).
Lisboa, 10 de novembro de 2020 – José João Abrantes – João Pedro Caupers – Maria de Fátima – Mata-Mouros – Manuel da Costa Andrade
O relator atesta o voto de conformidade do Senhor Conselheiro Teles Pereira
José João Abrantes
